1Por: Jorge Arturo Abello Gual.
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La aplicación del delito
de abuso de confianza, en los casos de apropiación fraudulenta de dineros al
interior de una sociedad mercantil, con la emisión de la Ley 1474 de 2011,
denominada como el estatuto anticorrupción, se ha abierto un nuevo debate
jurídico-penal en Colombia, en relación con la tipificación de estas conductas,
porque con la mencionada Ley se creó el tipo penal de la administración desleal
que se encuentra consagrado de la siguiente forma:
Art.
250B del Código Penal: “El administrador de hecho o de derecho, o socio de
cualquier sociedad constituida o en formación, directivo, empleado o asesor,
que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de
su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga
obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente
evaluable a sus socios, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y
multa de diez (10) hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.”
La controversia
jurídica que genera este nuevo tipo penal, es precisamente, ahora qué se debe
hacer con el delito de abuso de confianza, porque con la tesis de la Sala Penal
de la Corte Suprema de Justicia, que había dicho que los administradores de las
empresas ostentan un mandato o encargo fiduciario sobre los bienes de una
empresa para administrarlos según los estatutos y la Ley, y que por ello, al
momento de apropiarse de algún recurso o bien puestos bajo su administración,
incurrirían en el delito de abuso de confianza[1].
De esta forma, con el
nuevo tipo de administración desleal, se podría afirmar en un principio, que en
los casos de apropiación por parte de un administrador de hecho o de derecho,
de un directivo, empleado o asesor, de los bienes de la empresa, por el
principio de especialidad[2], debe aplicarse el tipo penal de
administración desleal, y no el de abuso de confianza, debido a que el primero
es el tipo más especial que describe de manera más completa los hechos
ocurridos en el caso. A pesar de ser una solución lógica, deben plantearse
algunas observaciones:
Primero, el verbo
rector del abuso de confianza es más amplio, pues no tiene tantas limitaciones[3] como
el tipo de administración desleal, pues apropiarse, abarca muchas conductas que
se pueden realizar por parte del sujeto activo, que implique, alguna actuación
como señor y dueño de la cosa dada en administración, y no solo, las conductas
contempladas en el tipo penal de la administración desleal, que son el disponer
de forma fraudulenta o contraer obligaciones a cargo de la empresa, conductas,
que deben estar ligadas con el resultado de causar un perjuicio económico
valorable a los socios. Por ejemplo, no se encuentra abarcada la conducta del uso
indebido de los bienes, que sí se encuentra contemplada en el abuso de
confianza. Tampoco, se encuentra la sustracción de bienes o dineros de la
empresa, que no se encuentren bajo su cargo, conducta que según el caso, se
seguirá tipificando en el delito de hurto agravado por la confianza.
Segundo, el tipo
penal de administración desleal se refiere solo a administradores, directivos o
empleados de “sociedades”, por esta razón, se excluyen otro tipo de personas
jurídicas, como las fundaciones, las cooperativas, las asociaciones, y otras
formas especiales de administración de bienes como los contratos fiduciarios,
los mandatos de administración, las propiedades horizontales y en fin, a todas
las figuras jurídicas o entes colectivos diferentes a las sociedades
mercantiles. De esta forma, si un rector de una universidad o un administrador
de una copropiedad horizontal, se apropia de los bienes que tiene a su cargo,
deberá aplicársele el delito de abuso de confianza.
Tercero, en España,
también se ha una discusión académica entre la jurisprudencia y la doctrina,
consistente en definir qué conductas se encuentran demarcadas en el artículo
292 que consagra la apropiación indebida[4] (que
es el delito equivalente en Colombia al abuso de confianza), y cuáles en
cambio, se encuentran enmarcadas en el artículo 295 de administración desleal[5]. La
posición de parte de la doctrina, en este tema en España, es que, si se
demuestra la apropiación en la conducta desplegada por el autor, es decir, que
se demuestre que el autor incorporó el bien administrado a su patrimonio o al
de un tercero, la conducta será la de apropiación indebida[6] (art.
292 del C.P español). Pero si se demuestra que no hubo o no se pudo demostrar
el acto de apropiación, sino que se dispuso de un dinero de una forma, que
causó unos perjuicios cuantificables económicamente a los socios, la conducta
es de administración desleal[7] (art.
295 del C. P. español). En España,
además, se debe tener en cuenta que la apropiación indebida, tiene mayor pena
que el delito de administración desleal, y por ello, se aplica el principio de
alternatividad, donde en caso de existir un concurso entre dos delitos, se
aplicará la conducta que tenga una pena más grave[8]. En Colombia
en cambio, el delito más grave es la administración desleal que tiene una pena
de 4 a 8 años, mientras que el abuso de confianza tiene una pena de 16 a 72
meses, es decir de menos de 2 años, hasta 6 años.
El debate sobre el
delito de apropiación indebida y administración desleal, en España, también se
encuentra centrado al significado de los verbos rectores de los dos delitos.
Siguiendo el debate español, apropiarse es el acto desplegado por el autor, que
busca incorporar a su patrimonio o al de un tercero, los bienes que se
encuentran bajo su disposición, con la consiguiente ventaja patrimonial[9]. En
cambio, disponer se entiende como valerse de una cosa, tenerla o utilizarla, y
se entiende que estos actos son previos a la apropiación[10]. Por lo anterior, en España, conductas, como
el uso indebido, o cualquier otra operación comercial en la que no se logre
demostrar la apropiación, pero sí el perjuicio económico a los socios, quedan
abarcadas por la administración desleal, entendiendo que los actos de
disposición son actos previos al de apropiación[11].
Además de lo anterior, la administración desleal contempla la conducta del
administrador, que contraiga obligaciones a cargo de la sociedad en perjuicio
de ésta, y en favor de otra entidad en la cual, éste, tenga algún interés[12].
Traer el debate
español a Colombia, sería complicar un debate jurídico que puede estar
solucionando el nuevo tipo de administración desleal, porque la discusión
española surgió del caso del Argentia Trust, en el cual se enjuició “la
transferencia de 600 millones de pesetas de propiedad del Banco Español de
Crédito a la sociedad Argentia Trust, domiciliada en Islas Caimán (…) dicha
transferencia se realizó como pago de unos trabajos de carácter jurídico,
financiero y de marketing, con objeto de estudiar la aceptaciónpor los mercados
internacionales de una colocación privada de acciones de la Corporación
Industrial y Financiera de Banesto.”[13] De
dicha transacción, no se logró establecer cuál fue el beneficio recibido por el
Banco Español de Crédito, pero tampoco se demostró el beneficio que obtuvo la
persona que realizó dicha operación, es decir, que no se logró probar, que el
dinero girado o parte de él, fuera incorporado al patrimonio de quién realizó
la operación o de un tercero. Ante la duda sobre el acto de apropiación, el
debate español se centró en establecer si el delito de apropiación indebida, se
podía aplicar en este tipo de hechos, en los cuales, es claro el perjuicio
hacia el Banco Español de Crédito, pero no se demuestra, que el autor incorporó
a su patrimonio el dinero que administraba. Precisamente, fue por ello, que en
España se creó el delito de administración desleal, para penalizar, aquellas
operaciones comerciales en las que es evidente un perjuicio para el patrimonio
de la empresa, pero no se logra demostrar el acto de apropiación.
En Colombia, los
componentes del debate son diferentes, pues, el delito de administración
desleal tiene una pena mayor a la del abuso de confianza, y además, lo abarca o
lo comprende, en la descripción de la conducta[14].
Igualmente, el delito de administración desleal es, de acuerdo con los
principios que rigen el concurso de conductas punibles, más especial[15] que
el abuso de confianza, en los casos en que un administrador, socio, empleado o
directivo se apropie abusando de sus funciones de bienes sociales, causando
perjuicio a cuantificable económicamente a los socios de una sociedad mercantil.
Por otro lado, la
discusión española entre los verbos rectores de apropiación y el de
disposición, aún no se ha presentado en Colombia al interior de la
jurisprudencia, actualmente sólo existe algunos tímidos pronunciamientos de
algunos autores sobre el significado del verbo rector de la administración
desleal, que es disponer. Por ejemplo, para el profesor Suárez disponer significa,
“realizar actos de señor y dueño sobre bienes, derechos de crédito, valores y
capital que pertenecen a la sociedad; ejercitar en aquéllos facultades de
dominio, apropiándose de los mismos o enajenándolos o gravándolas o permitiendo
que otros se adueñen de ellos.”[16]
Obsérvese que el profesor Suárez, entiende disponer, como un acto de señor y
dueño, que debe ser fraudulento, es decir, debe ir “acompañado de engaño,
falacia o mentira”[17] y
además debe realizarse con el abuso de sus funciones “mediante la infracción de
los deberes de lealtad y fidelidad.”[18] En
efecto, la facultad dispositiva, es decir, la acción de disponer de un bien, no
significa necesariamente un acto previo a la apropiación como lo exponen en
España, sino una acción de señor y dueño, incluso, así lo define real academia
de la lengua española, cuando menciona que disponer significa, “ejercitar en
algo facultades de dominio, enajenarlo o gravarlo, en vez de atenerse a la
posesión y disfrute.”[19] En
este sentido disponer es una conducta muy similar a la conducta contenida en el
abuso de confianza:
“La
conducta consiste en apropiarse de la cosa de la cual el sujeto agente tiene la
posición a nombre de otro (mera tenencia), o sea en incorporar al dominio del
sujeto activo la cosa que es del pasivo; es transformarse de poseedor a nombre
de otro a poseedor en nombre propio. A través de la acción se convierte
arbitrariamente en dominio lo que es una mera tenencia, para transformar una
relación posesoria legítima (mera tenencia), en ilegítima (dominio o
posesión).”[20]
Sin embargo, el
delito de administración desleal se diferencia del abuso de confianza, por los
demás elementos típicos que describen la conducta, como son, que el autor debe
disponer de los bienes con abuso de sus funciones, a través de un medio
fraudulento, con el fin de obtener un beneficio propio o de un tercero, y por
último, con la intención de causar un perjuicio económicamente evaluable a los
socios. Es decir, no cualquier acto de disposición que realice el autor, se
puede enmarcar en este tipo penal. Por esta razón, si no se cumple alguno de
los requisitos exigidos, existe la posibilidad de que se trate de un acto de
apropiación del tipo penal de abuso de confianza, que en estos casos operaría
de una forma subsidiaria.
Pero este proceso de
diferenciación de los dos delitos, no es tan sencillo, pues al parecer, el
abuso de confianza es el género, y la administración desleal, es una especie.
En España en cambio, se dice lo contrario, se dice que la administración
desleal es el género y la apropiación indebida es la especie, al considerar,
que cuando en un caso se demuestre la apropiación, el Tribunal Supremo español,
en el caso de Argentia Trust afirmó, que por tratarse de distracción de dinero,
el tipo de apropiación indebida era la norma más especial, frente al delito de
administración desleal[21].
El profesor
Fernández, critica la posición del Tribunal, por considerar que este no sería
un criterio de especialidad, pues dentro de los bienes que se pueden disponer
en el delito de administración fraudulenta se encuentran los bienes de la
sociedad, dentro de los cuales se encuentra también comprendido el dinero[22]. El
mismo autor considera, que dada la descripción de los tipos penales de
apropiación indebida y de administración desleal, en este último delito se
encuentran abarcadas conductas de uso indebido de bienes, conductas en las que
no se pueda demostrar la apropiación y las de contraer obligaciones en
perjuicio de la empresa, y se explica: “Desde un punto de vista –podríamos
decir- temporal la disposición debe entenderse como un momento previo a la
apropiación (o distracción) con lo que no cabe apropiación (o distracción) sin
previa disposición. La disposición, a diferencia de la apropiación, no implica,
o mejor dicho, excluye la incorporación de la cosa al patrimonio del
disponente.”[23]
Como mencioné
anteriormente, esta discusión a Colombia no parece ser una buena idea, porque
el delito de administración desleal está destinado a solucionar el debate
existente entre el abuso de confianza y el hurto agravado por la confianza, en
los casos que se presente apropiación de dineros en las empresas, pues a
diferencia del abuso de confianza que depende de la existencia de un título no
traslaticio de dominio, en la administración desleal, solo se requiere que el
autor, abuse de sus funciones, por ello, no importa, que quien se apropie de
los recursos sea un empleado que no tenga el título no traslaticio de dominio,
para que se le aplique la administración desleal. Por el contrario, si el bien,
se lo apropia un empleado que dentro de sus funciones no tiene ningún tipo de
vínculo con el bien, la conducta aplicable debe ser la del hurto calificado por
la confianza.
Igualmente, el verbo
disponer[24]
fraudulentamente debe ser entendido en un sentido similar al de apropiar[25],
pues de acuerdo con la real academia de la lengua, ambos implican la facultad
de señor y dueño. Igualmente, tanto en
el abuso de confianza cuando se trata de un encargo fiduciario, como en la
administración desleal, el autor, tiene facultad de transferir la propiedad de
bienes inmuebles, pero bajo los límites y parámetros del mandato, por lo tanto,
aquí tampoco se presenta diferencia alguna, así que de presentarse una
apropiación de dineros de una sociedad mercantil por parte de un representante
de hecho o de derecho, un directivo, socio o empleado, el tipo penal más
especial es la administración desleal. El abuso de confianza se aplicaría en los
casos de apropiación de dineros en personas jurídicas diferentes a las
sociedades mercantiles, para el uso
indebido de los bienes cuando sobre ellos exista un título no traslaticio de
dominio, y de forma subsidiaria, cuando no se logren demostrar los requisitos
del tipo penal de administración desleal, y para contratos de administración
fiduciaria donde no se presente subordinación.
A pesar de todo, sí
existen diferencias entre los delitos de abuso de confianza y el delito de
administración desleal, sobre todo en el alcance de los mismos. El abuso de
confianza fue diseñado para punir actos de apropiación, es decir, como se
mencionó anteriormente, actos que impliquen la incorporación del bien mueble en
el patrimonio del autor o de un tercero. El delito de administración desleal se
creó en un sentido más amplio, en el que no solo se castigan actos de
apropiación, sino actos mercantiles que significan un alto riesgo, que de
acuerdo con la lex artis de la ciencia de la administración, ningún
administrador prudente debió realizar, porque es claro que por el alto riesgo
de la operación, la sociedad iba a sufrir una grave pérdida. Por ello, en el
delito de administración desleal, se castiga la disposición con abuso de sus
funciones, es decir, de una conducta infiel a los intereses de la empresa,
donde con una actuación se pone en grave riesgo la empresa, de sufrir una
pérdida valorable económicamente.
La administración
desleal, no solo se trata de un acto de extralimitación de funciones contenidas
en un mandato, como puede ocurrir cuando se dispone de recursos por encima de
los que se encuentra autorizado, o de no solicitar la autorización para
disponer de ellos. En la administración desleal, quedan comprendidos también,
todos los actos autorizados, pero que el actor no debió ejecutar por generar
riesgos demasiado altos para la empresa, por ejemplo, invertir 500 millones, en
acciones sumamente costosas, de una empresa que se encuentra en grave peligro
de quiebra y cuyas posibilidades de recuperación, de acuerdo con las ciencias
de la administración, son prácticamente nulas. Si la empresa, sufre una pérdida
grande por esta operación, el gerente responderá por administración desleal,
muy a pesar de estar autorizado para realizar la operación, y muy a pesar de no
haber logrado ningún beneficio para sí.
Se trata en todo
caso, de un tipo penal, que debe recurrir a la imputación objetiva, para
determinar si el autor realizó una operación mercantil, que significaba de
conformidad con la lex artis, un riesgo jurídicamente desaprobado, que se
realizó en el resultado típico de causar un perjuicio cuantificable
económicamente para los socios.
Por lo anterior, es
que se considera que el delito de abuso de confianza puede ser subsidiario,
cuando no se pueda probar todos los elementos típicos de la administración
desleal.
Desde el punto de
vista subjetivo, en España, se diferencia la administración desleal de la
apropiación indebida de la siguiente forma: “La incorporación de la cosa mueble
ajena recibida en virtud de un cierto título jurídico al patrimonio del autor
sería la característica principal de la apropiación indebida en sentido
estricto. En cambio, en la modalidad de gestión fraudulenta del patrimonio
ajeno lo decisivo es (...) el dolo genérico que consiste en el conocimiento y
consentimiento del perjuicio que se ocasiona.”[26] Es
decir, que en caso de que un representante legal realice operaciones
comerciales riesgosas, el sujeto activo debe estar consciente de que su
conducta genera un alto riesgo de conformidad con la lex artis, y que por ello,
somete a la sociedad a sufrir una pérdida económica bastante grave, y no
necesariamente, debe tener únicamente la intención de favorecerse o de
favorecer a un tercero.
22. ESTUDIO DE CASOS DE FRAUDES A
EMPRESAS.
Con este nuevo
panorama legislativo, debe estarse muy atento, porque al presentarse un acto
fraudulento en una empresa, donde se pierdan los recursos, sería necesario
tener bien presente qué tipos penales se pueden aplicar, porque de acuerdo a
las circunstancias del caso se puede presentar un hurto, una estafa, una
administración desleal o incluso un abuso de confianza, por ello, en este
aparte se va a hacer un pequeño análisis para facilitar la tipificación de las
conductas.
Vamos a comenzar con la
diferencia entre la administración desleal y la estafa. En la administración
desleal que requiere de una disposición fraudulenta, en la estafa, en cambio,
se requiere de un engaño o un medio fraudulento para acceder a la posesión del
bien, es decir que mientras que en la administración desleal, el bien ya se
encuentra en poder del sujeto activo del delito, con una entrega voluntaria en
donde se le asignan unas funciones, en la estafa, el bien es entregado por
parte de la víctima pero con su voluntad viciada por un error. Por tanto, para
que se presente una estafa, el engaño o error debe preceder a la posesión de la
cosa por parte del sujeto activo de la conducta. Mientras que en la
administración desleal, el medio engañoso se presenta en el acto de
disposición, que se produce después de tener la cosa en su poder.
En el delito de
hurto, el bien llega a manos del sujeto activo de la conducta, a través del
acto de apoderamiento, o el acto de extracción, que el autor realiza sobre el
bien, donde lo sustrae del ámbito de protección del sujeto pasivo. Igualmente,
también el sujeto activo puede tener el bien, pero no tiene ningún título no
traslaticio de dominio sobre éste, ni le ha sido entregado en razón o con
ocasión de sus funciones, como ocurre en el caso del comprador que tiene el
bien mientras los observa para comprarlo, o del empleado, que se apodera del
computador de la oficina de otro compañero. En la administración desleal se
integrarían todos los casos de empleados que abusando de sus funciones dispusieran
fraudulentamente de los bienes que se encuentran a su cargo, como por ejemplo,
el caso del cajero de un banco, que se apropia de dinero de una caja que se
encuentra bajo su administración, o el gerente de una seccional de una empresa
que dispone de recursos, pero luego no los legaliza o no los integra.
2.1.
CASOS DE AUTOPRÉSTAMOS
FRAUDULENTOS.
Así por ejemplo, si
un gerente de una empresa, tiene amplias facultades para administrar los bienes
hasta el monto de 30 salarios mínimos, y comienza a realizar varios actos
dispositivos a su favor con dineros de la empresa, como pagar sus impuestos,
pagar arriendos, y comprar bienes por valores inferiores a 30 salarios mínimos
legales vigentes, cargando los gastos como préstamos a su favor, sumas que se
pagarían con una cuota mínima y sin intereses.
Para que este
supuesto encajara en el delito de estafa (Art. 246 C.P.), se requeriría
establecer que se trata de un delito continuado, donde el o los contratos de
mutuos constituyen el medio del engaño,
de una conducta que se fracciona en varias fases o hechos, tendientes a la
obtención ilícita de una suma grande de dinero, y que se pueda establecer, que
nunca se tuvo la intención real de devolverla. La estafa también se
configuraría en los casos donde el autor paga una parte mínima del dinero
sustraído a la empresa, para darle credibilidad al engaño.
Si en el caso, no se
presentan los elementos propios de la estafa, tendríamos que acudir al delito
de abuso de confianza (Art. 249 C.P.), comprendido hoy en día dentro del tipo
penal de la administración desleal (Art. 250B C.P.), entendiendo que el
administrador ejerce un encargo fiduciario sobre los dineros de la empresa. El
hecho de desviar los recursos a fines diferentes del objeto social de la
empresa, como pagar sus cuentas y comprar bienes a su nombre, implica una
apropiación de esos recursos, pues no solo, está incorporando los bienes a su
patrimonio, sino que les está dando un uso diferente del establecido en su encargo
fiduciario. El problema de este caso, es cómo interpretar el contrato de mutuo,
porque si bien, los recursos fueron desviados, sí existe contablemente un
soporte, en el cual se establece que los dineros siguen siendo de la empresa,
ya no en efectivo, sino como un préstamo a su favor, y existe una obligación
del deudor de restituirlo. En este evento, habría algunas variantes que se
deben analizar:
La primera, surge
cuando en la empresa desde el punto de
vista estatutario, existe la prohibición de otorgar préstamos al representante
legal o a sus empleados. En este caso, la constitución del préstamo es ilegal y
haberla adelantado a pesar de ello, constituye una apropiación y se
configuraría un abuso de confianza, comprendida en la administración desleal, es
decir, se configura un acto de apropiación, que por asimilarse a la disposición
fraudulenta de los bienes, con abuso de sus funciones y con la finalidad de
causar un perjuicio cuantificable económicamente a la empresa, por el principio
de especialidad, tendríamos que aplicar el delito de administración desleal.
Ahora bien, si existe razonablemente la intención de devolver los dineros, y si
la cuantía no genera un riesgo de causar un perjuicio grave a la empresa el
patrimonio de la empresa, parecería más apropiado aplicar el abuso de confianza
en forma subsidiaria, por el mero hecho de realizar una transacción claramente
prohibida en los estatutos. La idea en todo caso, es que se pueda valorar el
hecho, de tal forma, que si los dineros desviados son representativos, se
aplique el delito de administración desleal, pero se mire la posibilidad de
aplicar subsidiariamente el delito de abuso de confianza para cuantías menores.
La segunda, en los
estatutos se permite los préstamos de la empresa al representante legal, pero
con la autorización de la junta directiva o de la asamblea de accionistas. Si
no existió la autorización, el préstamo también es ilegal y por ello también, se
configura en una conducta de apropiación, y como consecuencia en un abuso de
confianza, que también se encuentra comprendido dentro de la administración
desleal. Si por el contrario, existió la autorización por parte de la junta directiva
de la empresa para realizar los préstamos, si el representante legal no paga,
no habría apropiación sino un incumplimiento de una obligación civil. Ahora
bien, si la cuantía es razonable y si además era notoria la incapacidad del
representante legal para responder con la suma prestada, la autorización de la
junta directiva en esas condiciones, se tipifica en el delito de administración
desleal, por el alto riesgo que podía implicar esa operación para la empresa.
La tercera, que no
existe prohibición alguna de otorgar préstamos a su representante legal, y por
tanto, a falta de prohibición se entiende que se encuentra permitido. En este
caso, se hace más fuerte el debate, por que el imputado puede alegar que la
transacción, se trata de una obligación civil y no de una conducta penal. Pero
desde la empresa también se puede argüir, que el hecho de haber desviado los
recursos a fines diferentes de su mandato y del objeto social de la empresa,
constituye una conducta ilegal y fraudulenta, que constituye un acto de
apropiación tipificado en el abuso de confianza, y que causa un perjuicio a la
empresa. En este caso, dependiendo del monto del préstamo, y de la capacidad de
pago del deudor, se puede procesar a éste por el delito de administración
desleal, si es claro, que ese auto préstamo implicaba una operación riesgosa
que podía causarle un grave perjuicio a la empresa, de conformidad con el
momento financiero y económico.
Existe una cuarta,
que se presenta cuando el dinero se extrae, pero no se reporta en la
contabilidad como un préstamo, sino como un egreso por servicios que nunca se
prestaron, o por la compra de bienes consumibles que nunca se adquirieron
realmente, o sencillamente no se legaliza el egreso con ninguna contrapartida.
En estos casos, además de la falsedad que se configura con la presentación de las
facturas falsas, se configura una apropiación que se encuentra abarcada dentro
del delito de administración desleal.
También podría
presentarse una quinta variable en la cual, el delito que se configura es el
hurto agravado por la confianza. Para ello es necesario, que el representante
legal disponga de recursos por montos por encima de sus competencias, que en el
caso sería por encima de los 30 salarios mínimos, y además, que el sujeto
activo no reportara el valor como un préstamo a su favor en la contabilidad, ni
tampoco legalizara los recursos con los respectivos soportes de los egresos. En
este caso, existiría un hurto agravado por la confianza, porque el
representante legal ya no tiene competencia para disponer de sumas superiores a
30 salarios mínimos, y por ello, dichas cantidades se encuentran por fuera del
mandato fiduciario otorgado. Por tal motivo, no tiene título no traslaticio
sobre esas sumas de dinero, ni tampoco se encuentran dentro de sus funciones,
configurándose así el delito de hurto agravado por la confianza, pues utiliza la
confianza que le da su posición de representante legal, para acceder a los
recursos y apoderarse de ellos.
En todos los casos
planteados, el nuevo delito de administración desleal, requiere para su
configuración probar, desde las reglas de la administración de empresas, que el
préstamo que se auto - otorgó el gerente, es una transacción que le ocasiona un
perjuicio económicamente cuantificable a los accionistas, y que de acuerdo a
las condiciones financieras y económicas
de la empresa, no era recomendable otorgarle el préstamo al representante
legal, en esos montos y bajo esas condiciones, y que efectivamente, el
administrador en un acto de deslealtad dispuso de esos dineros, con el fin de
obtener provecho propio. Y al demostrar todos éstos elementos, es irrelevante
que el préstamo no esté prohibido por los estatutos, pues si se realiza, pero
no es viable de conformidad con las normas de la administración de empresa, se
configuraría igual el delito de administración desleal. Es irrelevante, incluso
que exista autorización de la junta directiva y de los accionistas, porque
dicha autorización se convertiría en ilegal, si el monto y las condiciones del
préstamo van en contra de las reglas que rigen la administración de empresa y
que además generan un perjuicio para los socios.
En estos términos
queda explicada la relevancia del delito de administración desleal, porque el
delito de abuso de confianza tiene un contexto diferente, y desde el punto de
vista probatorio, debe tener un trato diferente, porque para su configuración,
se debe demostrar que el dinero se encontraba en poder del administrador a
través de un título no traslaticio de dominio, que él dispuso de los mismos
vulnerando las competencias que le confería el mandato, y que a través de una
falsedad o de un ocultamiento, nunca retornó los dineros a la empresa, y los
incorporó a su patrimonio o al de un tercero. En todo caso, estos serán los
parámetros que se deberán seguir utilizando en los actos de apropiación
realizados en personas jurídicas diferentes a las sociedades mercantiles, y en
los contratos de administración fiduciaria.
También se encuadran
dentro del delito de administración desleal los préstamos autorizados, para
comprar un bien, que luego se va a arrendar a la empresa. En muchas ocasiones,
un socio, un directivo o un empleado solicita un préstamo para comprar un bien,
que sabe que posteriormente se lo va a arrendar a la empresa. Desde el punto de
vista administrativo, es muy difícil justificar que una empresa teniendo los
recursos disponibles, no decida comprar directamente un bien que requiere para
su funcionamiento, y prefiera entonces, prestarle el dinero a un directivo,
para éste, luego de adquirirlo se lo arriende a la empresa que se lo ayudó a
comprar. En estos casos, con los mimos cánones que le paga la empresa al
Directivo, éste le paga el préstamo a aquella.
2.2.
INVERSIONES RIESGOSAS.
La función
empresarial implica unos riesgos inherentes a la actividad, como se dice en
este sector, quién no arriesga no gana. Pero existen operaciones que rebasan
esos riesgos que puede asimilar la empresa, de acuerdo con el momento económico
y financiero que atraviese. De esta forma, un préstamo de 100 millones de pesos
para un empleado, en una empresa próspera y cuyo capital exceda de los 100 mil
millones de pesos, no tendría tanto impacto económico, como el que le generaría
a una empresa cuyo capital se encuentre en 100 millones de pesos.
Así por ejemplo, si
el representante legal de una empresa ordena la compra de unas acciones por un valor
30% superior, al precio por el que se encuentran cotizadas en el mercado, es
una operación riesgosa, pero puede estar justificada por el potencial de
crecimiento de la empresa, y por ello, en este caso, no se podría endilgar el
delito de administración desleal. Pero si se compran las mismas acciones con
sobrecosto del 30%, de una empresa prácticamente quebrada y sin posibilidades
de recuperación, se podría configurar el delito de administración desleal, por
considerarse ésta operación, como una disposición de recursos fraudulenta, que claramente
ocasiona perjuicios a los socios. Para que esta conducta ingrese al tipo penal
de administración desleal, se requiere de un análisis administrativo que
compruebe que no existe ningún tipo de beneficio en la operación, y que cualquier
administrador hubiese desistido de realizarla por ir en contra de la lex artis.
El abuso de confianza no tendría muchos elementos de juicio frente a un caso
como éste, porque habría que demostrar que no se cumplió con el mandato, y los
riesgos de la operación, no se encuentran comprendidos dentro del análisis para
definir si existe apropiación o no.
2.3. LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN EL CASO DE INTERBOLSA.
En uno de los casos de Interbolsa, en el cual, los comisionistas de ésta empresa, realizaron sin autorización de sus clientes, operaciones de Repo, para sostener el precio de las acciones de la empresa Fabricato, a las cuales Interbolsa, estaba ayudando a alterar fraudulentamente su valor en el mercado, pues destinó el dinero de varios de sus clientes, para comprar acciones de Fabricato y hacer que éstas, conforme a la demanda subieran de valor, sin que ese valor representara la productividad de las mismas acciones[27].
Ante el desplome del precio de las acciones de Fabricato, todas las empresas inversionistas que habían comprado estas acciones, perdieron muchísimo dinero, porque compraron a un valor muy superior, al que ahora se pueden vender dichas acciones.
Este caso es muy interesante para el delito de administración desleal, pues el dinero que administraban los comisionistas de Interbolsa, pertenecientes a las empresas inversionistas, lo tenían bajo un encargo de administración, estipulado en un contrato celebrado entre Interbolsa y la empresa inversionista. Las operaciones realizadas sin autorización por parte de los corredores de Interbolsa, generaron un perjuicio para los inversionistas, que era previsible desde las reglas de la administración de recursos en la bolsa de valores. Las operaciones eran claramente riesgosas, y se realizaron con un ánimo fraudulento, que efectivamente produjo muchos damnificados.
El problema de este caso, es precisamente qué delito se le debe aplicar a los corredores y a los Directivos de Interbolsa. En primer lugar debemos plantear, que las operaciones no autorizadas, y la maniobra fraudulenta en el mercado de valores, para inflar el precio de una acción sin justificación alguna, nos permitiría descartar una estafa, toda vez que los recursos los tenía Interbolsa en administración antes del hecho fraudulento, a través de un contrato comercial, por tanto, existe una entrega voluntaria del dinero, sin que medie ningún engaño. Sin embargo, se puede presentar una estafa, si, como efectivamente ocurrió en algunos casos, los comisionistas engañan a sus clientes, para invertir su dinero en unas acciones de Fabricato, ocultándoles, que al realizar dicha operación, se iba a producir una pérdida inminente del valor de dichas acciones, y que por ello, se iba a perder mucho dinero. En otras palabras, la estafa se configuraría por el acto de asesoría engañosa, que hubiera permitido la transferencia de los recursos con la autorización viciada del cliente, para obtener un provecho ilícito.
En segundo lugar, si bien es cierto, Interbolsa administraba grandes sumas de dinero de sus clientes a través de un contrato, que asemeja a una clase de mandato de administración fiduciaria, el delito de abuso de confianza tendría problemas para configurarse, pues si bien, las operaciones de comprar acciones de Fabricato eran riesgosas, el comisionista, no tenía la intención de incorporar a su patrimonio o al patrimonio de un tercero, los capitales de sus clientes. Es decir, si en una operación de bolsa, se crean pérdidas debido a los movimientos normales del mercado, no podría existir nunca un delito, pues todos los participantes en estas operaciones, saben y asumen los riesgos propios de la bolsa de valores. Sin embargo, se puede afirmar, que al realizar operaciones sin autorización, dispusieron como señores y dueños de un recurso, violando los límites expresos del mandato de administración, realizando con esta conducta, un acto de apropiación que configura el abuso de confianza. En resumen, podría configurarse un abuso de confianza, por haber vulnerado los límites para la administración de los recursos, en este caso, haber realizado las operaciones en la bolsa, sin la autorización del cliente, pero en todo, caso habría que demostrar la intención de, perjudicar el patrimonio del cliente, y la apropiación a favor del agente o de un tercero.
En tercer lugar, para que se configure la administración desleal, se requiere de unos sujetos activos calificados, esto es, los socios, los administradores de hecho o de derecho, los directivos, los empleados o asesores, de la misma empresa que sufre el perjuicio económico. Los comisionistas de Interbolsa, no tienen en estricto sentido éstas cualidades, pues ellos son, en principio trabajadores de Interbolsa, y no de la empresa perjudicada. Ahora bien, desde el punto de vista material, los comisionistas de Interbolsa, terminan siendo asesores de las empresas perjudicadas, a través del contrato suscrito entre éstas, e Interbolsa, es decir, Interbolsa es una empresa que a través de un contrato comercial, asesora a las sociedades que quieren invertir sus recursos en la bolsa de valores, y son los comisionistas los que actúan en nombre de interbolsa, para cumplir con esa función de asesoramiento.
De esta forma, a través de la figura del actuar por otro, la calidad de asesor que tiene la empresa Interbolsa, se le transfiere al comisionista, pues al serle asignado un portafolio de una empresa, tiene el deber de asesorar a esa empresa, en nombre de Interbolsa, y por ello, actúa como un representante de derecho o de hecho de ésta última, para efectos de la asesoría y ejecución de las operaciones en la bolsa de valores.
Como se ha explicado, solo a través de la figura del actuar por otro, los Directivos y empleados de Interbolsa, tendrían la calidad de asesores, y en virtud de ello, podrían incurrir en el tipo penal de administración desleal, que a diferencia del abuso de confianza y de la estafa, si castiga con pena, aquellas conductas que impliquen la disposición fraudulenta, que pueda representar un daño al patrimonio a los socios de la empresa, y entre ellas, operaciones altamente riesgosas en la bolsa de valores, que puedan previamente implicar, una grave pérdida de patrimonio, y que ningún administrador diligente hubiese realizado.
Por último, es necesario aclarar, que el tipo penal de la administración desleal solo es aplicable en los casos, en que el inversor sea una sociedad mercantil, pues, este delito, solo contempla como sujeto pasivo a los socios de tales entes colectivos. Por esta razón, cuando el inversor en la bolsa de valores, sea una persona natural o una persona jurídica distinta a una sociedad mercantil, el tipo penal aplicable, sería el del abuso de confianza.
2.4.
CONTRAER OBLIGACIONES QUE
CAUSEN PERJUICIOS ECONÓMICOS A LOS SOCIOS.
En no pocas
ocasiones, y ante una eventualidad, los administradores de las empresas tienen
que suscribir contratos a favor de terceros que no ofrecen muy buenas
condiciones para la empresa. Estas operaciones muchas veces son motivadas por
una urgencia manifiesta, en la que la empresa se encuentra a portas de
incumplir con alguna otra obligación, y se ve forzada a suscribir contratos
desventajosos para ellas. La ocurrencia de estos acuerdos desventajosos deberá estar
suficientemente justificada desde la lex artis de la administración, para no
incurrir en el delito de administración desleal.
Son casos de
administración desleal, la suscripción de créditos con terceros, con una tasa
de interés representativamente superior a la que se puede acceder normalmente
con un banco, con el cual se tiene abierta una línea de crédito, y los valores
prestados se encuentran disponibles dentro del cupo autorizado.
También podrían
incurrir en administración desleal, los casos en los que se contrata un
proveedor que ofrece sus productos con un sobrecosto considerable y claramente
injustificado, respecto de las condiciones de calidad y cantidad vigentes en el
mercado.
En ambos casos, es
más clara la administración desleal si con esos contratos desventajosos se
pretende favorecer a algún socio o directo, en perjuicio de la sociedad.
Ahora bien, si el
servicio o el bien que se contrata para proveer nunca es recibido o nunca se
presta, el delito aplicable es una estafa.
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EL HURTO AGRAVADO POR LA CONFIANZA Y EL ABUSO DE CONFIANZA.
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[1] ARTICULO 249. ABUSO DE
CONFIANZA. El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa
mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo
de dominio, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses y
multa de trece punto treinta y tres (13.33) a trescientos (300) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
La pena será de prisión de
dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses y multa hasta de quince (15)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la cuantía no exceda de
diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si no hubiere apropiación sino
uso indebido de la cosa con perjuicio de tercero, la pena se reducirá en la
mitad.
[2] Principio que evita el
concurso de tipos penales, en virtud del cual, la norma especial prevalece
sobre la norma general, para no incurrir en una violación al principio del Ne
bis in ídem. De esta manera, el tipo penal que regule de manera más completa la
conducta realizada, será el tipo aplicable al caso.
[3] El tipo penal de
administración desleal, se requiere que el autor disponga de forma fraudulenta
de los bienes, para provecho suyo o de un tercero y con el fin de causar un
daño valorable económicamente a los socios de la empresa. Todos estos elementos
normativos, condicionan la aplicación del tipo penal, en cambio para el abuso
de confianza se requiere demostrar una conducta apropiatoria de un bien mueble
ajeno, cuya posesión se tenga, a través
de un título no traslaticio de dominio.
[4] Apropiación indebida Art. 252
C. P. Español. Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su
caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos,
valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en
depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación
de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de
lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad
superior en el caso de depósito necesario o miserable.
[5] Disposición fraudulenta de
los bienes de la sociedad Artículo 292 del Código penal español: “Los
administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida
o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las
funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la
sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un
perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes
o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados
con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo
del beneficio obtenido.”
[6] MUÑOZ CONDE, Francisco.
Derecho Penal Parte Especial. 18ª edición. Tirant lo Blanch. Valencia. 2010.
Págs. 545-546; en igual sentido “El delito del artículo 252 debe quedar
reservado exclusivamente para los supuestos en que se acredita una auténtica
apropiación de bienes (trátese de dinero o de cualquier otro bien), sea en
beneficio del autor (modalidad de la apropiación en sentido estricto), sea en
beneficio de otra persona (modalidad de distracción). MARTÍNEZ-BUJAN PÉREZ.
Derecho Penal Económico. Tirant lo Blanch. Valencia. 2002. Pág. 299.
[7] “… se refiere a la
utilización o aprovechamiento por los administradores, en beneficio propio o de
un tercero, de los bienes que integran el patrimonio de la sociedad sin que
ésta obtenga compensación suficiente por ello y sin que tal disposición
implique una actuación inherente al dominio con pretensión de excluir
definitivamente al propietario el control sobre los mismos, es decir, sin que
implique una apropiación de los mismos. Si la disposición de los bienes
comporta tal actuación (apropiación-expropiación) habría que aplicar el delito
de apropiación indebida.” ALVAREZ GARCÍA, F. Javier. Director; MAJÓN-CABEZA
OMEDA, Araceli. VENTURA PUSCHEL, Arturo Coordinadores. Derecho Penal Español
parte especial II. Tirant lo Blanch. Valencia. 2011. Pág.295.
[8] Ob. cit. Págs. 545-546.
[9] FERNANDEZ TERUELO, Javier
Gustavo. La nueva interpretación jurisprudencial del delito de apropiación
indebida. Análisis crítico. En Estudios
de derecho penal económico. Dikinson. Madrid. 2003. Pág. 127.
[10] Ob. Cit. Pág. 128.
[11] Ob. Cit. Pág. 122.
[12] Ob. Cit. Pág. 128-129
[13] Ob. Cit. Pág. 100.
[14] Según el principio de
subsunción, “cuando la realización de un supuesto de hecho más grave incluye la
de otro de menos entidad, se aplica el primero y no el último, pues se parte
del presupuesto de que el legislador considera esos casos al redactar la
descripción típica más severa; por ello el tipo consumiente prefiere al
consumido.” VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal, parte
general. Quinta Edición. Ediciones jurídicas Andrés Morales. Bogotá. 2013. Pág.
646.
[15] El principio de especialidad
se presenta “cuando un supuesto de hecho reproduce los elementos típicos de
otro más general y caracteriza de manera más precisa al hecho o al autor
añadiendo elementos adicionales, es este el que se aplica y no aquel.” Ob. Cit.
Pág. 646.
[16] SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto.
Delitos contra el patrimonio económico. Segunda edición. Universidad Externado
de Colombia. Bogotá. 2013. Pág. 398.
[17] Ob. Cit. Pág. 398.
[18] Ob. Cit. Pág. 397.
Consultada el 10 de Noviembre
de 2014.
[20] SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto. Ob.
Cit. Pág. 364-363.
[21] “(…) o como ha propuesto parte de la doctrina de
la especialidad del artículo 8.1, en cuyo caso, tratándose de distracción de
dinero, el artículo 295, que se refiere genéricamente a bienes de la sociedad,
el hecho que se enjuicia debe calificarse conforme al delito de apropiación
indebida del artículo 252.” TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL. Sentencia del 26 de
Febrero de 1998. Rad. 1196 de 1998.
[22] FERNANDEZ TERUELO, Javier
Gustavo. Ob. Cit. Págs. 134-135.
[23] Ob. Cit. Pág. 122.
[24] “ejercitar en algo facultades
de dominio, enajenarlo o gravarlo, en vez de atenerse a la posesión y
disfrute.” REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. En la
siguiente página web: http://lema.rae.es/drae/?val=disponer Consultada el 10 de Noviembre
de 2014.
[25] “Tomar para sí alguna cosa,
haciéndose dueña de ella, por lo común de propia autoridad.” REAL ACADEMIA
ESPAÑOLA. En la siguiente página web: http://lema.rae.es/drae/?val=apropiarse Consultada el 11 de Noviembre
de 2014.
[26] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo
(Director). MORALES PRATS, Fermín. Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal. 9ª edición. Aranzadi. Navarra. 2011. Págs. 998-999
[27] Sobre el tema: SEMANA. El
chat con un corredor de interbolsa. Sección de economía. 21 de Enero de 2013.
Encontrado en la siguiente página Web: http://www.elespectador.com/noticias/economia/el-chat-un-corredor-de-interbolsa-articulo-397974, consultada el 14 de
Noviembre de 2014.
