LA
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS
En el
presente texto quiero analizar los intentos realizados por la legislación
colombiana, para establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas
cuando éstas, se encuentran inmiscuidas en actividades ilícitas realizadas por
sus órganos sociales.
Hasta
hace poco, el principio romano que establecía que las personas jurídicas no
podían delinquir[1], ha sido revaluado más por razones
político-criminales, que por fundamentos dogmáticos, ante la necesidad de una
mayor prevención general de las conductas realizadas en y a través de las
sociedades mercantiles. En virtud de los cuestionamientos que se venían
presentando en contra de la impunidad de las personas jurídicas, varios Estados
comenzaron a modificar sus legislaciones para evitar la propagación de la
delincuencia empresarial y sus efectos nocivos en las sociedades modernas, dada
la proliferación de las organizaciones empresariales con personería jurídica,
en todas las actividades humanas, especialmente en el campo privado.
Sobre
el tema, cabe sostener que ha existido una gran resistencia de los países
pertenecientes a la tradición romano-germánica o derecho continental, de no
aceptar la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Esta posición tiene
su fundamento dogmático relacionado específicamente con la vulneración de los
principios de acto, de culpabilidad y de los fines de la pena.
En
tal sentido, se ha argumentado que la persona jurídica no puede ser sujeto
activo del derecho penal pues no tiene capacidad para actuar o en otros
términos no puede realizar por sí misma una conducta, pues siempre actúa a
través de sus representantes, por tanto, en principio sólo podría ser
responsable penalmente una persona con capacidad de actuar por sí misma,
excluyéndose de esta manera a la persona jurídica. Sin embargo, otra teoría de
porte funcionalista plantea que la persona jurídica no sería responsable por la
comisión de un hecho, pero sí por omisión, es decir, que dentro de su competencia
como organización, tiene el deber de evitar que en desarrollo de su objeto
social, se lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos. De esta forma, para
poder plantear la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se ha
propuesto por modificar la concepción penal tradicional de la conducta, a
través de la teoría de la vulneración de las expectativas sociales (los roles),
proponiendo de esta manera, que la responsabilidad penal se fundamente en
deberes sociales, y no tanto en la causalidad que exige la capacidad de actuar.
Así entonces, una persona jurídica sería responsable por omitir su deber de
evitar una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, y no tanto, por
haberla causado físicamente.
Esta
postura, no deja de tener objeciones, pues permite la posibilidad de establecer
la responsabilidad objetiva para las personas jurídicas, toda vez que se le
traslada un deber de evitar un daño, cuando ni siquiera se tiene la capacidad
para evitarlo por sí misma, requisito que es un fundamento dogmático de la
responsabilidad penal por omisión[2].
Precisamente
en España y en otros países, se viene sustentando la teoría del Compliance para
fundamentar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, según la cual,
existe responsabilidad penal en virtud de una mala organización empresarial,
que impide el control y prevención de hechos delictivos al interior de las
organizaciones empresariales. De acuerdo con ello, cada empresa debe tener un
manual de cumplimiento de normas de seguridad, que controlen y prevengan la
comisión de hechos delictivos en desarrollo de sus actividades, así mismo,
tendrán que contar con personal idóneo para hacer cumplir dichos manuales. La
consecuencia lógica de este planteamiento es que una empresa que no tenga un
manual de cumplimiento, queda expuesta a ser responsable por un defecto en su
organización que le ha impedido controlar la comisión de un delito en
desarrollo de sus actividades. Igualmente, también sería responsable penalmente
aquella empresa que a pesar de contar con un manual de cumplimiento, no lo hace cumplir a cabalidad –o se cumple
de manera deficiente-, y en virtud de ello, se presente la comisión de un
delito al interior de sus actividades.
Esta
teoría del compliance, no deja de tener objeciones, porque por un lado, quienes
son responsables del cumplimiento de los manuales son personas naturales a las
que se les asigna las funciones de control y vigilancia, y por ello, la persona
jurídica no tiene posibilidad alguna de actuar para evitar la comisión de un delito,
volviendo nuevamente a un supuesto de responsabilidad objetiva para la persona
jurídica; y por otro lado, la omisión en la vigilancia y control de un hecho
realizado de manera dolosa por un tercero, sin que exista acuerdo previo, son
actos culposos que no permitirían la imputación del delito doloso por comisión
por omisión, sino como una participación culposa en un hecho doloso, que por
regla general se encuentra exenta de responsabilidad, por no concebirse un
cómplice culposo por comisión por omisión sin acuerdo previo, y de concebirse
como un autor accesorio de un delito culposo, se requeriría que el delito que
se le impute, tenga la modalidad culposa, ello es imposible en delitos como la
estafa, el hurto, el abuso de confianza y otros delitos realizados en el ámbito
empresarial[3].
En
relación con la culpabilidad, se ha sostenido la imposibilidad de que las
personas jurídicas actúen con culpabilidad, que es el reproche que se le hace
al sujeto por no motivarse conforme a las normas. En tal sentido, es absurdo
concebir que una persona jurídica se pueda motivar con los preceptos
normativos, pues los únicos destinatarios de las mismas son las personas
naturales que actúan en representación de éstas, y esta motivación no puede
trasladarse a las personas jurídicas[4]. Ante esta situación, se ha planteado la
posibilidad de concebir a las personas jurídicas como inimputables,
asimilándolas a los niños que para la ley penal actúan sin culpabilidad. Sin
embargo, la limitante de esta propuesta es que pensar a una persona jurídica
como inimputable crea la necesidad de que no se le aplique una pena, sino una
medida de seguridad, cuyos fines están dirigidos a la curación, protección,
tutela y rehabilitación, lo cual es inaplicable para las personas jurídicas,
cuya sanción tiene como único fin la prevención general.
Otra
postura, plantea concebir desde una visión netamente normativa, a la
culpabilidad de la persona jurídica, a partir del consenso y las decisiones de
sus órganos de dirección, con las cuales se fijan las políticas del
funcionamiento de las empresas. En este orden de ideas, la culpabilidad de una
persona jurídica se deriva del consenso de sus dirigentes, llámese consejo
directivo, junta directiva y representante legal, expresado a través de una
decisión colectiva. Sin embargo, ello no deja de ser una ficción, al tratar de
separar la culpabilidad de las personas naturales que dirigen una organización,
a la culpabilidad colectiva expresada a través de un acto o decisión colectiva,
que no supera el juicio individual de la exigibilidad de otra conducta.
A
pesar de toda esta discusión dogmática, en la práctica se demuestra, que
existen temas teóricos insalvables, y en este caso de las personas jurídicas,
la necesidad de imponerles penas para garantizar mayor prevención general, ha
prevalecido. Poco a poco, prevalece la tendencia en varias legislaciones de
otros países, de abandonar el principio de irresponsabilidad penal de las
personas jurídicas.
En
efecto, hay que ser conscientes que el derecho penal debe evolucionar a una
realidad distinta de sus inicios, que era el procesar a los delincuentes
callejeros, a los traidores a la patria, a piratas y a forajidos. Hoy en día,
las empresas en gran forma más vinculadas con los procesos comerciales y
productivos, generan delitos, como ocurre con la responsabilidad penal por el
producto, o las estafas masivas o la administración desleal de los recursos de
la empresa por parte de los trabajadores.
En
Colombia la posibilidad de que las personas jurídicas fueran responsables penalmente
se abrió a partir de una Sentencia de la Corte Constitucional, quién (C-320 de
1998, MP Eduardo Cifuentes Muñoz), dijo lo siguiente:
"La norma objetada no descarta que
el hecho punible pueda concretarse en cabeza de la persona jurídica. Así como una
persona natural, por ejemplo, puede incurrir en el delito tipificado en el
artículo 197 del C.P., por fabricar una sustancia tóxica sin facultad legal
para hacerlo, es posible que ello se realice por una persona jurídica, en cuyo
caso de acreditarse el nexo entre la conducta y la actividad de la empresa, el
juez competente, según la gravedad de los hechos, estará facultado para imponer
a la persona jurídica infractora una de las sanciones allí previstas.
En supuestos como los considerados en los
tipos penales - relativos a los delitos de peligro común o de menoscabo al
ambiente -, la persona jurídica puede soportar jurídicamente atribuciones
punitivas. La sanción de naturaleza penal significa que la conducta reprobada
merece el más alto reproche social, independientemente de quien la cometa. Si
la actividad la realiza la persona jurídica, si ella se beneficia materialmente
de la acción censurada, no se ve por qué la persecución penal habrá de
limitarse a sus gestores, dejando intocado al ente que se encuentra en el
origen del reato y que no pocas veces se nutre financieramente del mismo. Se
sabe que normalmente la persona jurídica trasciende a sus miembros, socios o
administradores; éstos suelen sucederse unos a otros, mientras la corporación
como tal permanece. La sanción penal limitada a los gestores, tan sólo
representa una parcial reacción punitiva, si el beneficiario real del ilícito
cuando coincide con la persona jurídica se rodea de una suerte de inmunidad. La
mera indemnización de perjuicios, como compensación patrimonial, o la sanción
de orden administrativo, no expresan de manera suficiente la estigmatización de
las conductas antisociales que se tipifican como delitos.
(...)
De la misma manera que el legislador en
diversos órdenes parte de la premisa según la cual las personas jurídicas
voluntariamente se apartan de la ley y se exponen en consecuencia a tener que
soportar en razón de sus actos u omisiones ilícitas las respectivas
imputaciones que son el presupuesto de posteriores sanciones, puede el mismo
órgano soberano en los supuestos que establezca y a propósito de conductas
susceptibles de llevarse a cabo por ellas, disponer que tales entes, al
coordinar medios ilícitos con el fin de perseguir sus intereses, autorizan al
juez competente a dar por configurado el presupuesto para aplicar en su caso la
sanción penal prevista en la ley.
(...)
La determinación de situaciones en las
que la imputación penal se proyecte sobre la persona jurídica, no encuentra en
la Constitución Política barrera infranqueable; máxime si de lo que se trata es
de avanzar en términos de justicia y de mejorar los instrumentos de defensa
colectiva. Es un asunto, por tanto, que se libra dentro del marco de la Carta a
la libertad de configuración normativa del legislador y, concretamente, a su
política sancionatoria, la cual puede estimar necesario por lo menos en ciertos
supuestos trascender el ámbito sancionatorio donde reina exclusivamente la
persona natural - muchas veces ejecutora ciega de designios corporativos
provenientes de sus centros hegemónicos -, para ocuparse directamente de los
focos del poder que se refugian en la autonomía reconocida por la ley y en los
medios que ésta pone a su disposición para atentar de manera grave contra los
más altos valores y bienes sociales.
De conformidad con lo expuesto, la
imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica en relación con los
delitos a que se ha hecho mención, no viola la Constitución Política. De otra
parte, tratándose de personas jurídicas y sociedades de hecho, la presunción de
responsabilidad, apoyada en la prueba sobre la realización clandestina del
hecho punible o sin haber obtenido el correspondiente permiso, tampoco comporta
quebranto de la Constitución Política. Las actividades peligrosas que subyacen
a los tipos penales descritos, autorizan plenamente al legislador a calificar
la responsabilidad de un sujeto con base en determinados hechos. La realización
de una actividad potencialmente peligrosa para la sociedad -sujeta a permiso,
autorización o licencia previa-, sin antes obtenerlos, denota un grado de
culpabilidad suficiente para que el legislador autorice al juez competente para
tener a la persona jurídica colocada en esa situación como sujeto responsable
del hecho punible. De otro lado, la realización clandestina del hecho punible,
manifiesta un comportamiento no solamente negligente sino específicamente
dirigido a causar un daño y, por consiguiente, sobre él puede edificarse un
presupuesto específico de responsabilidad.
Aquí
encontramos entonces, que de conformidad con la Corte Constitucional, no existe
ningún precepto constitucional que impida al legislador configurar la
responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia, e igualmente, la
Corte ha dado varias razones de política criminal que indican que ya es
necesario plantear la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Precisamente,
uno de los grandes problemas de la responsabilidad empresarial, es determinar
la responsabilidad individual de las personas físicas en una organización
empresarial, y muchas veces van a ciegas. Lo primero que se hace muchas veces
es dirigir la investigación directamente contra el representante legal, y los
órganos directivos, pero no siempre, son éstos los responsables. En muchas ocasiones
los verdaderos responsables no aparecen registrados ni como miembros
directivos, ni como socios de la persona jurídica, piénsese por ejemplo el caso
de un alcalde que ha favorecido en varias licitaciones a una empresa, que si
bien no aparece como socio, si ejerce el control absoluto de ella, pues ayudo a
crearla, colocó bienes a nombre de ella, y le otorga los contratos para que los
ejecute; también está el caso de un narcotraficante, que lava dinero a través
de una empresa, de la cual él no es socio, pero funge como dueño y es el
principal patrocinador y financiador de todas las actividades que realiza la
empresa. Estas personas como vemos, no están dentro del organigrama
empresarial, pero tienen el control personal de ella, y a pesar de que pueden
ser procesados como administradores o representantes legales de hecho, como
bien lo dispone la figura del actuar por otro del artículo 29 del Código penal,
no es fácil en muchas ocasiones detectarlos, pues estos personajes logran su
impunidad a través de coacciones y amenazas, y de esta forma, de existir alguna
investigación penal en contra del administrador o de sus directivos, y de ser
estos sancionados, no tocarían ni a la empresa, ni al hombre de atrás que la
controla, por lo que las actividades ilícitas seguirían, y solo se daría el
cambio de representantes legales.
No
hay duda que hoy en día la mayor parte de transacciones de bienes y servicios,
se hacen a través de las personas jurídicas (bancos, universidades, empresas de
servicios públicos domiciliarios, empresas de transporte, empresas de seguros,
clínicas, supermercados, empresas constructoras, etc), y que en esta cantidad
de relaciones comerciales, se pueden generar delitos, por lo que ya no se trata
de una excepcionalidad, sino que ahora, el derecho penal, debe tener en cuenta
que hoy los delitos se pueden generar desde y al interior de una empresa. El
derecho penal debe adaptarse a la sociedad moderna, donde las empresas
constituyen hoy en día un alto número de las relaciones comerciales en una sociedad,
y de que el derecho penal debe incluir los delitos realizados por las empresas
y dentro de las empresas, y no limitarse al derecho penal tradicional, circunscrito
a solo tratar a los delincuentes callejeros y las bandas criminales.
Desde
el punto de vista del derecho penal comparado, ya son varias las legislaciones
que han consagrado la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y para
ello, un ejemplo, es el modelo de responsabilidad de la persona jurídica
establecido en España[5], que tiene dos niveles, el primero,
donde la responsabilidad penal es directa, y es cuando la conducta es realizada
por los representantes legales y directivos de la persona jurídica. En este
caso, se asume una teoría de ficción donde la persona jurídica actúa a través
de sus órganos de dirección, y ellos dominan todo su cuerpo. Esta es la ficción
jurídica que se usa en el derecho civil para establecer la responsabilidad
directa de las personas jurídicas, fundamentada en una especie de mandato,
donde todo lo que realiza el mandatario en nombre del mandante lo hace
responsable[6].
El
segundo escenario, es cuando la conducta punible no es realizada o no surge de
los directivos o administradores de la persona jurídica, sino de los empleados.
En estos casos, se plantea un modelo de responsabilidad por el hecho ajeno, en
el cual, la persona jurídica sería responsable, si el hecho de su empleado, no
pudo haber sido evitado muy a pesar de haber ejercido control y vigilancia
sobre este, es decir, que para exonerarse de la responsabilidad penal, de la
conducta punible realizada por uno de sus empleados, que tuvo un modelo de
control y vigilancia, y que muy a pesar de tener ese modelo de gestión y de
cumplirlo, el empleado realizó el delito por su voluntad y su propia cuenta[7]. De esta manera, este modelo es un
traspaso de control y vigilancia al sector empresarial, que debe organizarse de
tal manera que sus órganos deben prever y evitar la comisión de conductas
delictivas al interior de la organización. Este modelo se parece mucho a la
responsabilidad indirecta en el derecho civil, donde la persona jurídica no
responde, sino cuando se prueba que falto a sus deberes de control y
vigilancia.
Por
último, también debe determinarse que la persona jurídica puede ser exonerada
de toda responsabilidad, cuando se compruebe que el funcionario o empleado que
realizó el delito lo hizo bajo su propia voluntad, y para su propio beneficio,
y que la persona jurídica no pudo evitar la comisión del delito, muy a pesar de
tener un programa de cumplimiento y haberlo ejecutado. En este orden de ideas,
se puede excluir la responsabilidad penal de la persona jurídica, cuando se
compruebe que el empleado o funcionario actuó por su propia cuenta, y que el
beneficio producido por el delito, lo obtuvo la persona natural, y no le
reportó ninguna ganancia a la persona jurídica. Igualmente, quedará excluida la
responsabilidad de la persona jurídica, si se demuestra que el empleado o
funcionario, realizó el delito muy a pesar del programa de cumplimiento, de su
ejecución, y de su diligencia en el control y vigilancia de las actuaciones del
empleado.
Por
otra parte, dentro este modelo de responsabilidad penal denominado el
compliance[8], y traducido como plan de cumplimiento,
toda persona jurídica debe tener para protegerse penalmente, debe contener
mínimo lo siguiente:
a) Un
gobierno corporativo, donde estén bien claro los cargos y las funciones de
todos los integrantes de la persona jurídica.
b) Un
manual de cumplimiento, que debe contener como mínimo los principios que rigen
la institución, luego un manual de conductas prohibidas, en el que confluyen un
reglamento de trabajo, y un reglamento de riesgos laborales, y otro del manejo
de riesgos específicos relacionados con el objeto social de la empresa.
c) Un
agente encargado de hacer cumplir el manual de cumplimiento, al cual se le ha
denominado como el oficial de cumplimiento, y será la persona encargada de
activar los mecanismos necesarios para prevenir, investigar y sancionar
disciplinariamente todo incumplimiento del manual, así como será el encargado
de realizar las denuncias penales que deriven del incumplimiento del manual.
d) Debe
haber un procedimiento claro, en relación con las actuaciones del oficial de
cumplimiento, sus competencias y funciones, un procedimiento que respete los
derechos fundamentales y el debido proceso, y unas normas de protección laboral
a los empleados que denuncien las conductas de directivos o de otros empleados
que vulneren el manual de cumplimiento, o que tengan incluso relevancia penal.
Se ha planteado incluso, que desde el punto de vista laboral, aquel que
denuncie alguna conducta irregular dentro del manual o que incluso tenga
connotación penal, debe ser protegido de un despido, de un acoso laboral o de
una variación de sus conducciones laborales.
Este
modelo de compliance, se encuentra muy relacionado con los modelos de registro
calificado y buenas prácticas empresariales, donde existen entidades que
certifican que determinada empresa cumple con unos estándares mínimo de calidad
de funcionamiento, y que por lo tanto, son confiables para ejercer una
actividad. De esta manera, el cumplir los procedimientos y los protocolos,
buscan cumplir unos estándares de calidad que les permiten certificarse y
prestar sus servicios a ciertas entidades públicas y privadas que requieren esa
certificación. De esta manera, estar certificados implica precisamente que la
empresa tiene un manual de funciones y de procedimientos que se cumplen, lo
cual sirve para el compliance, como un manual de prevención de riesgos al
interior de la empresa, y solo habría que agregarle las funciones del oficial
de cumplimiento, y adaptar ciertas normas, que tengan relevancia penal.
El
compliance es también comparable con el modelo de Sarlaft, que es un sistema de
prevención contra el lavado de activos y financiación del terrorismo, que le
impone a ciertas empresas el deber de manejar un control y vigilancia sobre las
transacciones de sus clientes, para evitar actos de lavado de activos. En este
orden de ideas el Estado le impone a las empresas la obligación de controlar y
vigilar las transacciones especialmente los pagos de sus clientes, con el
objetivo de detectar operaciones sospechosas que puedan implicar un lavado de
activos. Así las cosas, una empresa sometida a esta obligación, debe tener un
oficial de cumplimiento encargado de organizar un procedimiento de control,
donde se identifique al cliente, su principal actividad económica, sus ingresos
promedios y los orígenes de los recursos que va a transferir, de tal manera,
que si en un banco por ejemplo, un individuo dedicado al comercio de alimentos,
con ingresos promedios de 10 millones de pesos mensuales, de pronto hace una
consignación por 100 millones de pesos, y luego, hace otra por 200 millones de
pesos, éste tenga bien soportado de qué actividad provienen esos recursos y de
que origen se dieron, de lo contrario, será reportado ante la UIAF, quién
verificará y analizará la situación, y si evidencia que las transacciones
sospechosas son producto de un lavado de activos, hará un informe a la Fiscalía
General de la Nación, quién iniciará un proceso penal y otro de extinción de
dominio, si encuentra suficiente material probatorio para determinar el origen
ilícito de esos recursos. Para todo lo anterior, se requiere de un reglamento
que establezca las funciones y procedimientos que debe realizar la empresa para
realizar esa labor de control y vigilancia con base en esos controles, que es
lo que se traduciría a un compliance o a un manual de cumplimiento.
LAS
SANCIONES A LAS PERSONAS JURIDICAS.
Como
bien lo dijimos gran parte de nuestras relaciones comerciales las realizamos
con personas jurídicas, ello implica que también en esas relaciones se puedan
presentar delitos, por lo que el derecho penal tiene que adaptarse a este nuevo
tipo de delincuencia. Para ello, es necesario modificar el sistema de las penas
aplicables a las personas jurídicas, pues en esos casos no podríamos hablar de
penas privativas de la libertad.
En el
caso de las personas jurídicas, se han planteado como penas, la multa, la
suspensión de actividades por determinado tiempo, la inhabilidad para celebrar
contratos con el Estado, la intervención, la destitución de sus directivos, y
la liquidación definitiva.
El
tema con la concepción del derecho penal clásico es que la idea central de la
pena, es que debe aplicarse a un individuo para destrozarle la vida, así como
él le causo el daño a la víctima. Desde esa concepción, una pena a una persona
jurídica implicaría necesariamente la destrucción de la misma, es decir, se
imponen multas impagables que generan la quiebra necesaria de la empresa, se
ordena el cierre de los establecimientos comerciales, lo cual genera que la
persona jurídica no pueda seguir funcionando, se genere cesación de pagos y
entra la empresa inmediatamente en crisis para su disolución o liquidación, o se
ordena la liquidación de empresa, ya sea primero a través de una intervención,
donde se nombra a un funcionario dirigido a acabar con la empresa, o a través
de un liquidador, que también buscará acabar con la empresa. Lo cierto, es que
si a una empresa es investigada por el derecho penal, y posteriormente
sancionada, se encuentra que en definitiva esa empresa no va a seguir
funcionando.
Esos
modelos donde la fiscalía se vuelve un leviatán engullendo empresas y
destruyéndolas, es un modelo que sirve para aquellas empresas que son solo
fachadas de empresas criminales, donde en efecto fueron creadas para realizar
delitos o encubrirlos, en el primer de los casos, cuando se crea una empresa
para organizar una gran estafa, en el segundo de los casos, cuando la empresa
es utilizada para lavar dinero de una organización criminal y no produce nada
lícito.
Sin
embargo, se dan casos en los cuales la empresa se ve vinculada a un delito,
pero es una empresa importante, que aporta en sus impuestos, aporta servicios
de buena calidad, que le paga bien a sus empleados, les cumple a sus proveedores, y destruirla
generaría un grave perjuicio a los clientes, a los trabajadores, a los bancos,
y a los proveedores.
Pensemos
en el caso Saludcoop en Colombia[9], era una empresa que prestaba y
coordinaba el servicio de salud, y tenía más de 8 millones de usuarios, a los
cuales les prestaba un buen servicio. Se presentó una investigación penal y
disciplinaria, por malos manejos de los recursos públicos de la salud, el
Estado intervino la empresa, la acabó económicamente, la liquidó, y los 8
millones de usuarios, han tenido problemas en la prestación del servicio,
porque han tenido que ser trasladados paulatinamente a otras empresas, pero su
traslado no ha sido afortunado, y al principio, muchos sufrieron porque se les
dejó de suministrar un buen servicio de salud durante mucho tiempo, y ello
ocurrió con enfermos de enfermedades catastróficas como el cáncer y el Sida. En
este caso, encontramos como un modelo retributivo, tendiente a destruir o
acabar con la empresa delincuente, genera mucho más traumatismos y perjuicios
que soluciones. Al acabar con Saludcoop a través de la intervención, el Estado
afectó la economía de los trabajadores, de los proveedores, de los bancos, de
los clientes, y afectó el sistema de salud, pues ninguna empresa se encontraba
en capacidad de asumir la prestación del servicio de salud de 8 millones de
usuarios de un día para otro.
Otro
modelo es el aplicado en el caso de Seamens[10], en Estados Unidos. El gobierno de los
Estados Unidos descubrió que Seamens una empresa multinacional, había pagado
sobornos a empleados públicos para ser favorecido en varios contratos. El
gobierno adelantó las investigaciones, y en vez de ordenar la intervención y la
liquidación de la empresa, propuso una fórmula diferente, teniendo en cuenta la
importancia de Seamens a nivel mundial, la sancionó con una multa y una
indemnización de perjuicios, ordenó la colaboración de la empresa para
identificar a las personas naturales responsables, a las cuales se identificó y
sancionó penalmente; también ordenó el cambio de algunos directivos vinculados
con las investigaciones, y les obligó a mejorar sus conductas, procedimientos y
manuales. Estas sanciones implicaron que la empresa a pesar de haber sido
involucrada en un delito, pudiera seguir funcionando, y mejorara sus prácticas.
En síntesis, el Gobierno sancionó a la empresa, le permitió seguir funcionando
y a su vez los obligó a mejorar, no causando un grave perjuicio a la economía,
ni a sus clientes, ni a sus empleados, ni a sus proveedores.
De
esta forma, podemos ver dos modelos de responsabilidad penal de las personas
jurídicas, en uno se busca acabar, desmembrar y repartir lo que queda de una
persona jurídica vinculada con un delito, y en la segunda, se busca sancionar y
buscar a los verdaderos culpables de los delitos, y dar continuidad a la
persona jurídica muy a pesar de que también se la sanciona. Lo que se plantea
en este aparte, es que el derecho penal, no puede seguir en esa concepción de
destrozar y acabar con la persona que comete un delito, y debe pasar a
concepciones más utilitaristas y pragmáticas en las que se busca sancionar,
corregir y continuar con lo bueno.
DEBIDO
PROCESO.
Como
toda persona, una persona jurídica también es sujeta de derechos y entre ellos
el debido proceso. De esta forma, el procedimiento penal que debe seguirse para
la investigación, juzgamiento y sanción de una persona jurídica debe ser
diferente, a el de una persona natural.
Igualmente,
se le debe respetar el derecho de defensa, de contradicción atendiendo a sus
particularidades, como, por ejemplo, quién debe actuar en su nombre en el
proceso, quién la debe representar en los casos en que los administradores,
representantes legales y directivos, estén siendo procesados. Igualmente, hay
que determinar cuáles serían las medidas cautelares aplicables a las personas
jurídicas, y dentro de ellas, establecer, qué tipo de actividades podrá
realizar mientras que dure el proceso. También se deberá establecer que ocurre
sin durante el proceso se liquida la empresa, o se liquida antes de que
comience el juicio oral. También debe determinarse la responsabilidad de la
empresa ante las víctimas, y cómo se deben aplicar las medidas cautelares
materiales sobre los bienes de la empresa.
[1]
PEREZ ARIAS, Jacinto. (2014) Sistema de atribución de responsabilidad penal a
las personas jurídicas. Dykinson. Madrid. Pág. 50.
[2]
Op. Cit. Págs. 57-63
[3]
PEREZ ARIAS, Jacinto. Ob. Cit. Pág. 70
[4]
Ob. Cit. Pág. 62
[5]
Artículo 31 bis.
1. En los supuestos
previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:
a) De los delitos cometidos
en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto,
por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o
como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para
tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de
organización y control dentro de la misma.
b) De los delitos
cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio
directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la
autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han
podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes
de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas
circunstancias del caso.
2. Si el delito fuere
cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la
persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes
condiciones:
1.ª el órgano de
administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del
delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de
vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o
para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;
2.ª la supervisión del
funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido
confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa
y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la
eficacia de los controles internos de la persona jurídica;
3.ª los autores
individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de
organización y de prevención y
4.ª no se ha producido una
omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia
y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª
En los casos en los que las
anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial,
esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.
3. En las personas
jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se
refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el
órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas
dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a
presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.
4. Si el delito fuera
cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona
jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito,
ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que
resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o
para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
En este caso resultará
igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado
2 de este artículo.
5. Los modelos de
organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y el
apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:
1.º Identificarán las
actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser
prevenidos.
2.º Establecerán los
protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la
voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de
las mismas con relación a aquéllos.
3.º Dispondrán de modelos de
gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los
delitos que deben ser prevenidos.
4.º Impondrán la obligación
de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de
vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
5.º Establecerán un sistema
disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que
establezca el modelo.
6.º Realizarán una
verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan
de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se
produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la
actividad desarrollada que los hagan necesarios.
[6]
GOMEZ MARTIN, Victor; VALIENTE IVÁÑEZ, Vicente. (2016) Responsabilidad penal de
la persona jurídica. Paginas 128-158. En manual de derecho penal, económico y
de empresa parte general y parte especial. Tirant lo blanch. Págs. 131-135
[7]
Ob. Cit.
[8] Al
respecto RAMIRES BARBOSA, Paula; FERRE OLIVARES, Juan (2019) Comliance, derecho
penal corporativo y buena gobernanza empresarial. Universidad Católica. Tirant
lo blanch. CIDCE. Págs 101-114.
[9]
Algunas consideraciones sobre el caso: ROBLEDO, Jorge. El robo de Salucoop. En
las dos orillas. 21 de Noviembre de 2014. En la siguiente página web: https://www.las2orillas.co/el-robo-de-saludcoop/ consultada el 3 de Diciembre de 2020.
[10]
RAMIRES BARBOSA, Paula; FERRE OLIVARES, Juan (2019) Comliance, derecho penal
corporativo y buena gobernanza empresarial. Universidad Católica. Tirant lo
blanch. CIDCE. Págs.29-30
