CASO DE ADMINISTRACION DESLEAL DE LA CONSTRUCTORA AVI.

 

CASO DE ADMINISTRACION DESLEAL DE LA CONSTRUCTORA AVI.

 

La constructora AVI STRATEGIC INVESTMENT S.A.S, desarrolló varios proyectos de conjuntos residenciales en Barranquilla, y uno de esos proyectos se denominó GIOCO KIDS CLUB HOUSE, un condominio conformado por varios edificios de apartamentos para vivienda urbana, que se obligó a desarrollar junto a las sociedades GRUPO CONSTRUYE S.A.S., quién era dueño del lote, ALIANZA FIDUCIARIA S.A., en calidad de empresa fiduciaria, el Banco BANCOLOMBIA en calidad de financiador del proyecto, y CONSTRUCTORA A&C S.A, en calidad de firma interventora del proyecto.

En este orden de ideas, cada quién tenía sus obligaciones contractuales: AVI STRATEIGC INVESTMENT S.A.S., se obligaba a construir el proyecto de vivienda familiar denominado GIOCO. ALIANZA FIDUCIARIA se obligaba a administrar los recursos que los beneficiarios de área pagaban como precio de los bienes futuros, y garantizar así que los dineros se invirtieran en la construcción del proyecto GIOCO, algo que también se encontraba bajo la supervisión de una interventoría, a cargo de la empresa Constructora A&C S.A.

Que el 21 de Junio de 2016 se cumplieron las condiciones para iniciar la parte operativa, es decir, el proyecto tuvo el número de compradores necesarios para iniciar la obra y la obra obtuvo el punto de equilibrio exigido, y a partir de esa fecha, AVI STRATEGIC INVESTMENT S.A.S., tenía 30 meses para culminar la obra, esto es hasta el 21 de Diciembre de 2018.

Que luego de cumplida la fecha de la supuesta terminación de las obras y habiendo transcurrido los años 2019 y 2020, las obras siguen en el mismo estado, solo existe una excavación donde se supone que iban los cimientos del edificio.

Que de acuerdo con la información dada por ALIANZA FIDUCIARIA, a los compradores esta entidad alcanzó a recibir de los beneficiarios de área, es decir los compradores, una suma aproximada a $9.868.088.587.oo., según reporte de giros realizado por ALIANZA FIDUCIARIA a AVI STRATEGIC INVESTMENT S.A.S., además de los recursos que le giró BANCOLOMBIA a la constructora que fueron más de $1’500.000.000, según se ha conocido, y que fundamentan el embargo que ha hecho BANCOLOMBIA sobre el predio del proyecto GIOCO. Que el avance de obras no corresponde a los desembolsos realizados a favor de AVI STRATEGIC INVESTMENT S.A.S., que según reporte, está en un 4%. Como se pudo constatar, el avance de obra que es del 4%, no se compadece con los recursos desembolsados a AVI STRATEGIC INVESTMENT S.A.S., y se evidencia que desviaron la inversión de esos recursos, para temas diferentes de la ejecución de la obra.

Los hechos antes descritos corresponden a maniobras realizadas por el constructor que evidentemente no invirtió los dineros entregados por los beneficiarios de área al proyecto GIOCO KIDS CLUB HOUSE, desviándolo para otros fines.

Igualmente, el interventor del proyecto, Constructora A&C S.A, no realizo su función de control y vigilancia y permitió el desembolso de los recursos del proyecto GIOCO, al constructor AVI STRATEGIC INVESTMENT S.A.S. quien está más que claro ha utilizado dichos recursos para fines y gastos diferentes, puesto que los recursos desembolsados $9.868.088.587.oo. no se compadecen con el avance de obra del 4%.

Por su parte, ALIANZA FIDUCIARIA en su calidad de administradora de dichos recursos ha permitido con su actuación, que los dineros que se le entregaron a esa entidad, por parte de los beneficiarios de área, fueran entregados al Constructor sin que se evidencie, que éstos fueran destinados al proyecto GIOCO. Eran obligaciones contractuales de ALIANZA FIDUCIARIA las siguientes:

DUODÉCIMA. INSTRUCCIONES: En desarrollo del presente contrato ALIANZA seguirá las enunciadas en el texto de este contrato, y las que se enumeran a continuación:

 

3. Recibir y administrar los recursos entregados al FIDEICOMISO por parte de los BENEFICIARIOS DE AREA, en cumplimiento, de lo establecido en los contratos de vinculación correspondiente.

 

4. Llevar una contabilidad del FIDEICOMISO separada de la Sociedad Fiduciaria, de conformidad con lo establecido en las normas establecidas en la Circular Externa 100 de 1995 expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia, los  Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados en Colombia según el decreto 2649 de 1993 y demás normas que la modifiquen o complementen; dicha información con los soportes que se requieran para registrarlos de acuerdo al objeto del presente contrato deberá entregados de manera obligatoria quien ostente la calidad de FIDEICOMITENTE GERENTE. a ALIANZA de manera oportuna adecuada y complete: con el fin de que se puedan contabilizar. ALIANZA NO tendrá responsabilidad si estos no son entregados a la FIDUCIARIA cuando sean requeridos, de acuerdo con las operaciones que se realicen en desarrollo del

FIDEICOMISO.

 

8. Recibir con desuno al FIDEICOMISO los recursos provenientes del crédito constructor que el FIDEICOMITENTE GERENTE obtenga para el desarrollo del  PROVECTO, y registrar dicho ingresó dentro de la contabilidad del Patrimonio Autónomo

 

9. Una vez cumplidas las condiciones de giro, entregar al FIDEICOMITENTE GERENTE los recursos provenientes del crédito constructor. Tales anticipos serán  legalizados con el reporte mensual de los costos de las mejoras adelantadas por el FIDEICOMITENTE GERENTE sobre el bien fideicomitido.

 

10. Recibir los recursos entregados al FIDEICOMISO por los BENEFICIARIOS DE AREA, quienes los entregarán de acuerdo a los planes establecidos en el contrato de encargo fiduciario de inversión y las correspondientes cartas de Instrucciones suscritos por ellos, así como en el contrato de vinculación correspondiente. Para que la fiduciaria explique al BENEFICIARIO DE AREA incumplido, el procedimiento definido en el encargo fiduciario que ha firmado y en el contrato de vinculación, se requerirá la solicitud por escrito de EL FIDEICOMITENTE GERENTE. No obstante lo anterior, ALIANZA se reserva el derecho a aplicar al BENEFICIARIO DE AREA Incumplido el procedimiento en mención, sin la autorización de EL FIDEICOMITENTE GERENTE, cuando lo estime conveniente.

 

11. Realizar los giros de los recursos que correspondan al beneficiario a que tienen derecho el FIDEICOMITENTE GERENTE; FIDEICOMITENTE DESARROLLADOR, y FIDEICOMITENTE PROMOTOR al, momento de cumplirse LAS Condiciones DE GIRO y a la liquidación del  patrimonio autónomo, según se dispone más adelante.

 

DÉCIMO TERCERA. OBLIGACIONES DE LA FIDUCIARIA: Alianza tiene las siguientes obligaciones:

 

1.       Realizar las actividades a su cargo conforme a lo establecido en el presente contrato, de acuerdo con las Instrucciones que Imparte quien ostente la calidad de FIDEICOMITENTE GERENTE para tales efectos, y siempre dentro de los límites del objeto del FIDEICOMISO.

2.       Ejercer las acciones o proponer las excepciones legales, Inherentes a su calidad de propietario, respecto de los bienes que forman parte del FIEDEICOMISO, en cuanto sea Informada por el FIDEICOMITENTE GERENTE de loe hechos o actos de terceros que originen la exigencia de tal ejercicio, e instruida respecto de las acciones que debe adelantar como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO. Teniendo en cuenta que el FIDEICOMITENTE GERENTE es quien ejerce la custodia y tenencia de los inmuebles fidelcomitidos, queda entendido que el ejercido de dichas acciones o excepciones está supeditado a las Instrucciones que imparte el FIDEICOMITENTE GERENTE. En consecuencia, el incumplimiento por parte del FIDEICOMITENTE GERENTE de su obligación de impartir Instrucciones a ALIANZA al respecto, hará responsable al FIDEICOMITENTE GERENTE de cualquier perjuicio, demanda o reclamación que surja con Ocasión de dichos hechos o actos de terceros.

 

3.       Contratar, conforme a las instrucciones que importa el FIDEICOMITENTE GERENTE, los expertos que se requieran para defender o representar los Intereses del FIDEICOMISO.

4.       Rendir cuentas comprobadas de su gestión cada seis (6) meses contados a partir de la celebración del presente contrato, así como a la terminación del FIDEICOMISO. Dicha rendición de cuentas deberá ser presentada y enviada al correo electrónico suministrado por LOS FIDEICOMITENTES y BENEFICIARIOS, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha del corte que se está Informando conformidad con lo establecido en la Circular Externa 046 de 2008 de/ la Superintendencia Financiera. Por su parte, LOS FIDEICOMITENTES y BENEFICIARIOS tendrán diez (10) días hábiles desde la fecha de envío del mencionado correo electrónico por parte de la FIDUCIARIA, para presentar objeciones a la correspondiente rendición de cuentas.

5.       Pedir Instrucciones el FIDEICOMITENTE GERENTE cuando en la ejecución del contrato se presentaren hechos sobrevinientes e imprevistos, que impidan el cumplimiento de sus  obligaciones contractuales. Cuando la FIDUCIARIA haga uso de esta facultad quedarán en suspenso todas las obligaciones relacionadas con el asunto consultado hasta la fecha en la cual se produzca la respuesta por parte del FIDEICOMITENTE sin que pueda imputársele por este hecho responsabilidad alguna.

6.       Informar el FIDEICOMITENTE GERENTE las circunstancias que surjan al momento de la ejecución del contrato y que sean conocidas por ella, que puedan Incidir de manera desfavorable en el desarrollo del objeto del presente contrato de fiducia mercantil, con  independencia de la ejecución del PROYECTO

 

Las conductas antes mencionadas pueden encajar en varios tipos penales:

ARTÍCULO 250-B. ADMINISTRACIÓN DESLEAL. <Artículo adicionado por el artículo 17 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación, directivo, empleado o asesor, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de está causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En este delito incurren tanto los representantes legales del constructor AVI STRATEGIC INVESTMENT S.A.S., del interventor y de ALIANZA FIDUCIARIA, quienes en conjunto tenían la obligación contractual con los compradores, de destinar dichos recursos al proyecto GIOCO, y lo que ocurrió fue que los primeros desviaron los recursos para otros fines, y los segundos se hicieron los ciegos, y no hicieron nada, cuando era evidente, que los recursos no se estaban invirtiendo en la ejecución de las obras.

Es claro que tanto el representante legal del constructor como el del interventor eran plenamente conscientes de lo que estaban haciendo, puesto que ellos presentaron los informes de avance de obra falsos y los gastos falsos, por lo que su conducta es un ardid o engaño dirigido a dar apariencia de legalidad para soportar desembolsos de dineros que iban a ser destinados para otros gastos.

En el caso de la compañía ALIANZA FIDUCIARIA, se defiende diciendo que ella no tenía bajo su responsabilidad el desarrollo de la obra, ni su construcción, y que ella giraba los recursos, de acuerdo con los informes que le hacía el constructor y avalados por el interventor.

Que el representante legal y los funcionarios ALIANZA FIDUCIARIA no podrían alegar principio de confianza, pues es más que evidente que el avance de obra no corresponde a los desembolsos que se le entregaron al constructor.

Que el representante legal y los funcionarios ALIANZA FIDUCIARIA tampoco puede alegar principio de confianza pues había suficiente evidencia de que la constructora no tenía suficiente avance de obra, que demostrara que iba a cumplir con el contrato de construcción.

Que era deber de la FIUDCIARIA confirmar los informes y los avances de obra realizados por el constructor periódicamente, pues tenía posición de garante, respecto de todos los beneficiarios de área, en el manejo de los recursos que le consignaron a ella, y que debían invertirse en la construcción. No puede alegar que desembolsó $9.868.088.587.oo, de manera ciega, y que no se dio cuenta que el avance de obras no iba acorde con los dineros entregados al constructor. Recordemos que la posición de garante se encuentra regulada en el código penal en el artículo 25:

ARTICULO 25. ACCION Y OMISION. La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.

Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.

Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:

1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.

4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.

PARAGRAFO. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales.

Que el principio de delegación, en este caso, donde la Fiduciaria delega en la firma interventora la vigilancia del avance de obras, no lo exime completamente de una obligación de control periódico de las actividades del interventor y del constructor, además como ya se dijo, el representante legal y los funcionarios de ALIANZA FIDUCIARIA tenían posición de garante, puesto que cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido conforme a la Constitución o a la ley, y en este caso, eran los recursos de los beneficiarios de área.

Que las omisiones en que incurrieron el representante legal y los funcionarios de ALIANZA FIDUCIARIA, no se pueden catalogar como meramente negligentes, es como un actuar consciente de no hacer nada, para que un tercero realice su conducta punible sin ningún tipo de oposición, lo cual se constituye en un dolo. Al respecto la doctrina penal ha generado el criterio de la ignorancia deliberada que se asimila al dolo, en la cual el autor de la conducta, se coloca intencionalmente en una posición de no querer saber, y ello es dado por las circunstancias particulares del caso, en el cual, era imposible desconocer lo que estaba ocurriendo. En relación con ello, establece la profesora Corcoy Bidasolo, lo siguiente:

“Si lógicamente no era razonable que el sujeto, a partir de las pruebas que constan en autos, desconociera el riesgo que estaba creando o no controlando estando obligado a ello, no concurre o mejor dicho, no cabe apreciar por parte del juez, el pretendido error. En los supuestos de ignorancia deliberada lo que sucede es que el autor sabe que existe ese riesgo o que se va a producir y es por ellos que se coloca en situación de no saber. Es decir, estaríamos ante supuestos de  actio libera in causa en los que el sujeto desconoce el riesgo en el momento en que éste se produce porque previamente se ha colocado “dolosamente” en situación de no advertirlo (STS 338/07, 25-4, en determinadas circunstancias colaborar no queriendo saber posibilita la atribución de responsabilidad)”[1]

Que la representante legal de ALIANZA FIDUCIARIA tenía una posición de garante frente al manejo de los recursos, y tenía el deber de evitar que el Constructor destinara los recursos para otros fines diferentes del proyecto GIOCO, además, por esa misma posición de garante, no podía hacerse el ciego ante semejante defraude que estaba realizando el representante legal y los funcionarios de la constructora AVI STRATEGIC INVESTMENT S.A.S.

Igualmente, su obligación contractual con los beneficiarios de habitación, lo convertían en garante frente a ellos, de que sus recursos iban a ser invertidos para la construcción del proyecto GIOCO, lo cual, meses después de llegada la fecha de la terminación de las obras, era más que evidente, que no habían sido invertidos en el proyecto antes mencionado.

Que la falta de control y vigilancia por parte del representante legal y los funcionarios de ALIANZA FIDUCIARIA, permitieron con mucha complacencia que los representantes legales de AVI STRATEGIC INVESTMENT S.A.S, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispusieran fraudulentamente de los bienes que había recibido la sociedad para desarrollar el proyecto GIOCO, desviándolo en otros asuntos, con perjuicio evidente para la sociedad, para ALIANZA FIDUCIARIA, y para los beneficiarios de área.

En resumen, en ejecución de los contratos de Fiducia, y de beneficiario de área con todos los compradores, la sociedad ALIANZA FIDUCIARIA recibió los dineros de los compradores del proyecto GIOCO, que una vez cumplido las condiciones para el inicio de la obra, fueron girados a la empresa constructora AVI STRATEGIC INVESTMENT S.A.S, quien al recibir más de $9.868.088.587.oo, comenzaron a ser administrados por el representante legal y sus funcionarios, que dispusieron fraudulentamente de los recursos, desviándolos para otros fines, con abuso de sus funciones, dejando ilíquido el proyecto, y sin poder responder al avanza de obra correspondiente. Que ante la evidente desviación de los recursos, el representante legal de ALIANZA FIDUCIARIA y sus funcionarios, no realizaron un control serio y eficiente de los recursos de los cuales eran garantes, permitiendo la defraudación de los recursos del proyecto GIOCO,  y de todos los compradores. Que la sociedad interventora, también ayudó dando vicios de legalidad a los informes de avance, y permitir la disposición fraudulenta de los recursos para otros fines diferentes a la construcción del proyecto GIOCO.

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[1] CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. Responsabilidad penal de las personas físicas. Manual de derecho penal, económico y de empresa. Parte general y especial. Tomo II. Tirant lo Blanch. Valencia. 2016. Pag. 93

LA IMPUTACIÓN PENAL EN LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURIDICA.

 

LA IMPUTACIÓN PENAL EN LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURIDICA.

 

Uno de los temas que es necesario estudiar de cara a la responsabilidad penal de la persona jurídica es el titulo imputación que se va a utilizar para establecer la responsabilidad, que es un tema diferente al tema del compliance.

En la Ley 2195 de 2022, se ha reconocido la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por la comisión de conductas punibles, como bien lo establece el artículo 2 de la misma Ley:

(i) Exista sentencia penal condenatoria ejecutoriada o principio de oportunidad en firme, contra alguno de sus administradores o funcionarios, por la comisión de delitos contra la administración pública, el medio ambiente, el orden económico y social, financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada, administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, los consagrados en la Ley 1474 de 2011, o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público, que hubiere sido realizados, directa o indirectamente; y (ii) Cuando la persona jurídica o sucursal de sociedad extranjera, domiciliados en Colombia se hubiere beneficiado o buscado beneficiarse, directa o indirectamente por la comisión de la conducta punible cometida por sus administradores o funcionarios; y (iii) Cuando la persona jurídica o sucursal de sociedad extranjera, domiciliados en Colombia, consintió o toleró la realización de la conducta punible, por acción u omisión, considerando la aplicación de sus respectivos controles de riesgo.

La imputación objetiva de la conducta parte de varios criterios, y a continuación veremos varios, que servirían para imputar responsabilidad a una persona jurídica.

Para iniciar, debemos referirnos a la teoría del riesgo como inicio de toda imputación objetiva. En este sentido, nadie dudaría para imputar objetivamente un resultado, debe partirse de un aumento del riesgo, y que por tanto, el agente tuvo que sobrepasar el riesgo permitido. Desde esta perspectiva, uno podría establecer en el campo de la responsabilidad de la persona jurídica, que se debe existir una conducta que sobrepase el riesgo permitido, que se delimitaría con toda la normatividad legal, administrativa, reglamentaria, contractual, y de la lex artis, aplicable al caso. El problema es, que en el caso de la responsabilidad penal de la persona jurídica, no existe una conducta directa de la empresa, sino de una persona natural que la representa, sea directivo o funcionario. Así las cosas, la conducta valorada es de un tercero.

Sin embargo, en la imputación objetiva sí se puede presentar la responsabilidad penal por el hecho de un tercero, como ocurre en el principio de confianza, en el cual, en los trabajos en equipo, en los casos de trabajos de coordinación -donde las personas tienen el mismo nivel jerarquico- se rompe el principio de confianza, por la incapacidad física o psíquica de los participantes, o por una situación precedente que haga prever que la persona no va a cumplir su rol, o cuando se presenta una posición de garantía. Y en los trabajos de subordinación, cuando además de los casos anteriores, el superior no cumple con su función de vigilancia y control sobre el subordinado. En los anteriores casos, el título de imputación sería la imprudencia, y la persona jurídica terminaría respondiendo por el hecho de un tercero, por falta del cumplimiento del deber de control y vigilancia.

Siguiendo con la imputación objetiva, también es necesario apelar al principio de delegación de funciones, en los cuales, el delegante respondería por los hechos del delegatario cuando: a) No se delega a una persona con las calidades profesionales o técnicas para cumplir la función delegada; b) No le da los recursos económicos ni humanos suficientes para cumplir la función delegada; c) No da la suficiente instrucción para cumplir la función; d) No ejerce periódicamente la función de controlar y vigilar el trabajo del delegatario. Si en algunos de los anteriores puntos se llega a presentar una falla, la delegación de funciones no exonera al delegante de responsabilidad, por lo que termina respondiendo por el hecho de un tercero. En las empresas, las funciones se delegan en personas naturales, y cuando falla el proceso de delegación, la empresa puede responder por el hecho de un tercero, también a título de culpa.

Otro de los criterios es el de la comisión por omisión, criterio según el cual, tanto el empresario como la empresa, serían garantes de los riesgos derivados de su funcionamiento. La posición de garantía partiría del deber de la vigilancia de los empleados, las máquinas y los procesos como fuentes de riesgos. Es una de las formas que tiene el derecho penal para imputarle la responsabilidad a un individuo, por un hecho de un tercero, en el cual el garante, a pesar de no haber realizado la conducta punible, responde como si lo hubiere hecho, por no evitarlo, estando en posibilidad de hacerlo (Art. 25 del C.P.).

La siguiente forma de imputación es la ignorancia deliberada, que es un criterio que consiste en no querer conocer, hacerse el ciego ante la evidencia de que se está cometiendo una conducta punible. En estos casos, incluso se asume la conducta como dolosa, pues es ser consciente de que se va transgredir una norma, y se prefiere cerrar los ojos, dar la espalda o irse corriendo, para evitar presenciar su comisión. En ese orden de ideas, la persona jurídica respondería penalmente por tolerar y consentir, la comisión de una conducta punible dentro de su organización, al no activar deliberadamente los controles para evitarla, consistiendo o tolerando la actuación del sujeto de cometer el delito.

También, se podría utilizar es el de la responsabilidad del superior en las estructuras militares, estatales o de delincuencia organizada, donde existe un mando jerarquizado, utilizada en la CPI por ejemplo. En esta figura, se le imputa responsabilidad penal al superior que no controló efectivamente a sus subordinados y debió tomar las acciones tendientes a evitar los delitos por ellos cometidos; en igual sentido, es responsable por los delitos de sus subordinados cuando los fomentó o no los reprimió. En esta forma de imputación se utiliza como supuesto que el superior conoció o debió conocer, la comisión de la conducta punible, donde incluye tanto la actuación dolosa, como la culposa. En esta forma de imputación además, se es responsable incluso luego de la conducta, pues se exige que si el superior conoció con posterioridad de su realización, debió reprimirla.

Como podemos ver un factor, común de todos estos criterios de imputación, es la responsabilidad de una persona, por el hecho que realiza otra, lo cual si bien es posible aplicar cada criterio a la persona jurídica, sobre la base de que éstas tienen capacidad para actuar, no en un sentido físico, pero sí en un sentido social, es decir, la sociedad entiende que las personas jurídicas, son una organización de bienes y de personas que ejecutan actividades y se relacionan con las demás personas. Que virtud de lo anterior, las organizaciones con personas a cargo, son conscientes de que pueden generar riesgos y pueden causar daños en desarrollo de sus actividades, por lo cual, son destinatarios de unos deberes de aseguramiento y evitación de esos daños. Que el conocimiento que maneje la organización y sus integrantes, sobre la evitación de un riesgo y del control del mismo, puede configurar una conducta imprudente o una dolosa, según el caso.

Ahora bien, la posibilidad de concebir una conducta dolosa por parte de una persona jurídica, activaría la aplicación de las formas de autoría y participación contenidas en la Ley penal, para la persona jurídica. Así las cosas, la persona jurídica al actuar con dolo, una persona jurídica podría se coautora con las demás personas naturales que hubiesen participado en los hechos, cuando se conciba un acuerdo común, una división de trabajo, y una importancia del aporte, lo cual, pasaría en gran forma, cuando son los directivos los que se encuentran implicados en la comisión de la conducta punible. Puede igualmente, presentarse autoría accesoria cuando falte acuerdo común. Puede también presentarse la autoría mediata cuando exista engaño del superior (algún directivo o administrador) al subordinado. Puede existir determinación, cuando solo se trata de impartir instrucciones perdiendo el dominio sobre la ejecución del acto. En los casos de delitos empresariales, cuando actúa un directivo o un administrador, el defecto en la organización es evidente y el aporte de la empresa que consistiría en la omisión de control de forma deliberada, configuraría una coautoría y no una complicidad. Y cuando la conducta se realiza por un subalterno o empleado de bajo rango, sin que medie acuerdo previo con ningún directivo, ni orden del mismo, se respondería por una autoría accesoria culposa, por omisión a los deberes de vigilancia y control.

En cuanto a la autoría y participación, en el campo empresarial se ha negado la aplicación de la autoría mediata por dominio de la organización, por considerarse que faltaría uno de los requisitos en empresas comerciales, y es que operen al margen de la Ley.

Ahora bien, al considerarse que la imputación se configura a título de omisión, esto implica una causalidad hipotética, es decir, que nunca se tiene certeza de qué hubiera ocurrido si la empresa hubiese actuado con el fin de evitar el resultado típico conseguido, por lo cual, no se acude a la certeza de que se hubiese evitado el resultado, sino que se propone como alternativa, la posibilidad de entorpecer o estorbar la ocurrencia del resultado.

Luego de aclarado lo anterior, se plantean dos formas de imputación a las personas jurídicas, el primero, consiste en partir de la base de establecer que por falta de vigilancia y control sobre las actividades de sus empleados y funcionarios, la persona jurídica aportó con su defecto de organización a que la conducta punible se cometiera, y ello conduciría a imputar la responsabilidad por omisión al deber de control y vigilancia. La segunda forma, está relacionada con los programas de cumplimiento o compliance, en los que se plantean como formas de gobierno corporativo, que permiten la operación de la organización, y el análisis parte desde otro punto de vista, y es, no buscamos demostrar que el defecto en la organización influyó o facilitó a la ocurrencia del delito, sino, si la empresa tiene un programa de cumplimiento, que es eficiente y operativo, y que se activó una vez tuvo sospecha de la comisión de un delito.

De esta forma, se establecen varias formas de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas que pueden ser utilizadas, no sin advertir las dificultades evidentes, de la concepción del dolo en la persona jurídica, la responsabilidad individual y la culpabilidad, que deben entenderse de una forma diferente en el caso de las personas jurídicas.  Casi todas las formas de imputación establecidas en el derecho penal se encuentran diseñadas para las personas naturales, sin embargo, su aplicación analógica permite darle a las personas jurídicas, herramientas para crear garantías en su derecho de defensa, sin embargo, la crítica estaría dada por el hecho de que no sería necesario una defensa de una persona jurídica, si simplemente se dijera que ella no tiene capacidad de conducta, que se le está imputando la responsabilidad de un tercero, y que se le está negando el derecho a la responsabilidad individual, aplicándole un régimen de responsabilidad objetiva y colectiva. A pesar de esas críticas, la responsabilidad de las personas jurídicas ya ha sido creada, así sea por vía administrativa, de la cual se deriva, que no tiene que hacer un esfuerzo por individualizar a la persona que cometió el delito, pero sí debe establecer que el hecho existió, que es típico, antijurídico y culpable (y en este sentido, habría que analizar que tanto del reproche de la persona natural, se puede dejar para la persona jurídica), y que a diferencia de lo que ocurriría en un juicio penal, no se juzgaría la comisión directa de la conducta, ni la consciencia humana, ni moral, ni normativa sobre la comisión del hecho, sino la capacidad de la persona jurídica de prevenir, detectar y reaccionar frente a una conducta punible realizada por algún miembro de la organización, de ahí la importancia de los programas de cumplimiento al interior de una empresa, y el nuevo paradigma de la investigación de las personas jurídicas por la comisión de una conducta punible en el seno de su organización empresarial.

Casos de lavado de activos

 Caso 1. 

Romario y Bebeto colocan un restaurante. Bebeto es el chef y Romario el administrador. Después de dos meses difíciles de inicio deciden asociar a Dunga como socio inversor. Comienzan a trabajar y en los tres primeros meses facturan 600 almuerzos. Bebeto protesta, porque como es el chef, sabe que solo ha despachado solo 90 almuerzos. Romario trata de calmarlo para que sigan trabajando, pero Bebeto se entera de que Romario tiene un carro y un apartamento que les pasó Dunga hace unos meses. Tres meses después a Dunga lo capturaron por narcotráfico. 

Caso 2. 

Luis es primo de José, que se encuentra en la cárcel condenado por narcotráfico. 

Luis tiene un apartamento donde vive y 4 más que arrienda (5) que le transfirió José 6 meses antes de ser condenado. 

Luis tiene unos ingresos de $3.000.000 y los bienes tienen un valor de $4.000.000.000.

Caso 3.

La empresa “La Chequita” maneja una finca en el Urabá. Esta finca es de 100 hectáreas, donde maneja 40 cabezas de ganado. 

La finca fue comprada con Alfonso en efectivo por $700.000.000, también compró la empresa y enseguida la empresa adquirió 700 cabezas de ganado.

A los anteriores dueños de la Chequita les congelaron las cuentas y Alfonso quería pedir un préstamo de $1.000.000.000 y se lo negaron. 

Caso 4.

Una empresa constructora comenzó un proyecto de un condominio de 3 edificios. La empresa para hacer el proyecto, hipoteca el lote y recibió un préstamo de $20.000.000.000 Después de 8 meses de proyecto el banco prende las alarmas y se entera que uno de los socios está en la lista Clinton. 

Han recibido el pago de 10 apartamentos en efectivo. Cada apartamento por $450.000.000 y los socios que son 4, han empezado a realizar operaciones por más de $300.000.000, cuando lo normal eran $30.000.000.

Lavado de activos.

Testaferrato.

Encubrimiento.

Enriquecimiento ilícito.

ACTIVIDAD: ANALISIS PROBATORIO Y SANA CRÍTICA.

 ACTIVIDAD: ANALISIS PROBATORIO Y SANA CRÍTICA.

De acuerdo con el caso dado en clase para el parcial:

http://derechopenalempresarialencolombia.blogspot.com/2022/03/caso-para-el-derecho-probatorio.html

Deberán en grupos de 5 o de 6 analizar las pruebas de conformidad con la sana crítica contenido en este video, que deben vérselo obligatoriamente:

https://www.youtube.com/watch?v=vxxgGrW8n_A

Cada grupo deberá hacer un análisis de las pruebas del caso desde su rol, es decir, demandante o demandado, en el cual tendrán en una página y media tratar de convencer al juez de que su cliente tiene la razón de conformidad con las reglas de la sana crítica dados en el video y en clase.

Instrucciones: Ese escrito deberán colgarlo a más tardar a las 10:30 a.m. del Jueves como un comentario en la presente entrada. Para colgar el comentario deben usar una cuenta de correo que no sea la de Uninorte porque el blog no lo acepta, y si no les cabe en un solo comentario, podrán colocar la respuesta en dos comentarios o más, lo importante es, que en cada comentario estén los nombres de los integrantes del grupo.

 

CASOS DE RESPONSABILIDAD MÉDICA

 CASOS DE RESPONSABILIDAD MÉDICA

CASO 1.

 

Flaminio Rivas, fue al hospital con un fuerte dolor abdominal a las diez de la noche del 7 de Enero del 2021. Presentaba nauseas, y fiebre. Fue atendido en urgencias, donde los médicos los tuvieron en observación durante 4 horas dándole buscapina. Al disminuir el dolor, el médico internista consideró que se trataba de una gastroenteritis, y le dio de alta, recetándole buscapina y analgésicos. A las 10 de la mañana del día siguiente, Flaminio vuelve al hospital nuevamente con un fuerte dolor abdominal, con mucha fiebre. El médico de turno sospecha que Flaminio Rivas, tiene apendicitis, y envía todos los exámenes diagnósticos. A las 2 de la tarde salen los exámenes, se confirma que Flaminio tiene apendicitis, el médico internista, remite el paciente a cirugía. Pero los quirófanos están llenos y tienen que esperar un cupo. A las tres de la tarde Flaminio sufre un colapso, y muere. Medicina legal determina como causa de muerte, la infección provocada por la peritonitis, que no pudo ser operada a tiempo.

 

De acuerdo con los criterios de imputación objetiva resuelva las siguientes preguntas:

a)   ¿Se le podría imputar responsabilidad penal al primer médico que atendió a Flaminio y le dio de alta? ¿Podría aplicar prohibición de regreso en ese caso?

b)    ¿Se le podría imputar responsabilidad al médico internista que diagnosticó la apendicitis y remitió cirugía?

 c)    ¿A quién se le puede imputar la demora en la atención del paciente? Explique.

 d)   ¿Se le puede imputar responsabilidad penal al cirujano que iba a operar a Flaminio? Explique.

 e)   ¿Podría el cirujano alegar una fuerza mayor o un estado de necesidad por no operar a Flaminio?

 

 

CASO 2.

 

Una mujer embarazada llega a un puesto de salud, con dolores, y mientras espera a ser atendida, comienzan las contracciones propias del trabajo de parto. La enfermera observa a la mujer, y enseguida llama al médico de turno, quién sale de consulta y comienza a atender a la mujer embarazada, y en efecto, determina que la mujer comenzó trabajo de parto, pero el bebé no está en posición, y da la orden para que llamen de urgencia a una ambulancia para que la mujer sea remitida a una clínica para que le practiquen una cesarea, ya que en un puesto de salud, no es posible practicar un procedimiento quirúrgico. Pasa media hora y no llega la ambulancia, la mujer, sigue con las contracciones, y deciden llamar a un taxi para que la lleve de urgencias a una clínica cercana y así lo hacen, y en 15 minutos llegan a la clínica. Al llegar la mujer a urgencias, no la atienden inmediatamente y continúa su agonía, pues en esos momentos, no había ningún ginecólogo disponible. A la paciente la ingresan, y llaman a un ginecólogo para que atienda la urgencia, que llega media hora después. Al realizarle la cesárea, el niño nace muerto por la demora en la atención.

 

De conformidad con los criterios de imputación objetiva resuelva las siguientes preguntas:

a)   ¿Se le puede imputar responsabilidad al médico que atendió a la señora en el puesto de salud?

b)   ¿Se puede imputar responsabilidad al funcionario de la empresa de ambulancias que recibió la llamada pero se le olvidó dar la orden para enviar una ambulancia? ¿Respondería por dolo o por culpa? ¿Sería una acción o una omisión? Explique su respuesta

c)    El gerente del hospital, para ahorrarse unos pesos, no tenía contratado en el turno en que llegó la señora, un ginecóloco. ¿Se le puede imputar responsabilidad penal? Respondería por dolo o por culpa ¿Sería una acción o una omisión? Explique su respuesta.

 d)   ¿Puede imputarse responsabilidad penal al ginecólogo que practicó la cesárea?

 

CASO 3.

 

Tania se entrevistó con un médico para realizarse una cirugía de aumento de busto, y una lipoescultura. El médico la recibió en consulta, y la convenció de realizarse unos retoques en los glúteos, además del aumento de busto y la lipoescultura ya acordada. El médico realiza la cirugía el día 20 de Febrero de 2021. Como la cirugía no estaba cubierta por la prepagada, ni por la EPS, era un procedimiento particular, y se contrataba directamente con el cirujano, quién a su vez alquiló un quirófano en una muy buena clínica de la ciudad. Durante la cirugía surge una falla eléctrica en el quirófano, y ello afecta el suministro de oxigeno al paciente, por unos minutos. Luego de la operación la paciente no reacciona y al parecer sufre un accidente cerebro vascular, causándole una afectación en la movilidad de medio cuerpo. La paciente luego entra en coma, y sufre un proceso infeccioso y muere. La paciente va a medicina legal, y determinan que la causa de muerte fue el proceso infeccioso por bacteria nosocomial (bacteria que solo se encuentra en los quirófanos), en la historia clínica se demuestra que la anestesia suministrada se excedía en mucho la dosis que debían de aplicarle al paciente, y que a su vez, la falta de oxígeno durante la interrupción del fluido eléctrico también influyó en el agravamiento del estado de salud de la paciente.

Según los criterios de imputación objetiva:

 a)   ¿Se le puede imputar responsabilidad penal al gerente de la clínica, que sabía que las plantas eléctricas estaban funcionando deficientemente, y no realizó nada para repararlas? Responde por dolo o por culpa. Es una acción o una omisión? Explique sus respuestas.

b)   ¿Puede imputársele responsabilidad penal al anestesiólogo? ¿Es por culpa o por dolo? ¿Habría una tentativa de homicidio, y ojo que la tentativa solo se presenta en hechos dolosos y no culposos?

c)    ¿Puede imputarse la responsabilidad por homicidio culposo al gerente de la clínica si se establece que a pesar de ser advertido de que los quirófanos no estaban siguiendo los protocolos de asepsia, no hizo nada por hacerlos cumplir? Sería doloso o culposo, sería por acción u omisión?

 d)   ¿Se le puede imputar responsabilidad penal al cirujano?

 

 

CASO 4.

 

Eugenio Zamaniego, un futbolista profesional, tuvo una lesión en la rodilla. Luego de que el médico ortopedista lo examinara determinó que había que operarlo. El médico lo remitió a cirugía, y habló con un muy buen colega cirujano especialista para que le realizara la cirugía, pues era muy delicada, y el médico tratante no se atrevía a realizarla. El médico lo remitió entonces con su colega, se realizaron los exámenes prequirúrgicos y todo salió bien. Se programó la cirugía. El cirujano llegó tarde a la cirugía, no entrevistó previamente al paciente, y no estuvo presente ni en el momento en que le tomaron el consentimiento informado,  ni cuando lo estaban canalizando. Por tanto, cuando llegó, ya el paciente se encontraba inconsciente. Eustaquio que era un enfermero en la clínica y que había tenido problemas con Eugenio, aprovechó una confusión y cambió la historia clínica para la cirugía de Eugenio. Cuando el paciente salió del quirófano, fue operado de una rodilla diferente y del codo, procedimientos que debían hacérselos a otro paciente que estaba en otro quirófano.

 

De acuerdo con los criterios de imputación objetiva dados en clase responda:

 

a)   ¿Es responsable el médico ortopedista tratante? ¿Se puede aplicar el principio de confianza en el presente caso?

b)   ¿Es responsable el médico cirujano? ¿Se puede aplicar el principio de confianza en el presente caso? ¿Se puede aplicar el principio de prohibición de regreso? ¿Puede argumentar el cirujano un error de tipo, de cual clase?

c)    ¿Es responsable el enfermero? ¿Habría dolo o culpa? ¿Sería por acción o por omisión?

 

CASO 5.

Una señora patillalera, muy elegante vestida de negro armó en el valle una gritería. Había llevado a su hija al médico por un dolor en el abdomen insoportable. La dejaron en urgencias, en observación. El diagnóstico inicial era una posible apendicitis. El médico de turno ordenó la práctica de varios exámenes entre ellos, una ecografía, unos exámenes de sangre, y exámenes de orina. El médico entregó el turno a una doctora, quién vio los exámenes, y ordenó esperar, pues aún no estaba segura de que el dolor de la paciente fuera una apendicitis. La niña lloraba del dolor, y la señora patillalera armó nuevamente un escándalo para que su hija fuera atendida. En medio del revuelo encuentran al médico que había terminado su turno almorzando, y le habló desesperada, el médico retornó, analizó los exámenes y confirmó la apendicitis, por lo que decidió operarla de urgencia, sin autorización de la médica de turno, pero tomando el consentimiento informado del paciente. Al operar encuentra que la niña no tenía apendicitis, sino que tenía una gastroenteritis que no debía operar, porque el tratamiento es desinflamar los intestinos y el estómago con medicamentos.

 

Preguntas:

Tiene responsabilidad el médico por un tratamiento errado?

Se puede dar aplicación al consentimiento informado como causal de ausencia de responsabilidad?

Existe un error de tipo?

Se puede aplicar un estado de necesidad putativo?

Tendría alguna responsabilidad la médico que estaba de turno y dejó que el otro médico actuara?

Qué ocurre con el anestesiólogo y el resto de cuerpo médico que actuó en la operación? Tendrían responsabilidad?

Si el médico es responsable por lesiones personales culposas cual sería la pena que le corresponde, y si tiene cuatro circunstancias de agravación y dos de atenuación en qué cuarto le correspondería la pena?

CASO PARA EL DERECHO PROBATORIO: RESPONSABILIDAD MÉDICA.

 

CASO PARA EL DERECHO PROBATORIO: RESPONSABILIDAD MÉDICA.

 

Francisco Peralta es profesor universitario, y comenzó luego de 10 años de ejercer su profesión a tener molestias en su garganta, para hablar, a veces se quedaba afónico y comenzó a roncar mucho. Fue al médico y le diagnosticaron que tenía un nódulo (pequeño tumor) en su tiroides.

El primer médico que lo trató, el Dr. Paradita, le ordenó unos análisis, y luego de ello, realizó un tratamiento con medicamentos, buscando que el tumor se fuera desvaneciendo. Luego de 8 meses de tratamiento, el paciente no vio mejoría, a pesar de que su médico le decía que tenía que tener paciencia, que seguramente en tres meses más iba a ver los resultados del tratamiento, sin embargo, Francisco no soportó y consultó a otro médico.

El segundo médico, el señor Fabra, le hizo otros análisis, y en efecto confirmó el diagnóstico, pero dijo que era necesario operarlo, que en su concepto, ese tumor no iba a ceder solo con medicamentos, y que lo más recomendable era operarlo. Este médico le dijo que el no operaba, que no era su especialidad, y que lo iba a remitir con un cirujano para que realizara la operación necesaria.

El cirujano, era el Dr. Rodríguez que recibió al paciente en consulta, le ordenó los exámenes prequirúrgicos con lo cual confirmó que el paciente estaba en buen estado para una operación. El cirujano le explicó al paciente en qué consistía la operación y cuales eran los riesgos de la misma, entre ellas, la posibilidad de que se cortara el nervio laríngeo recurrente (cuerda vocal), que por ello, era posible que quedara afónico. Así las cosas se firmó un consentimiento informado en el cual se firmó por parte del paciente.

La operación se programó y el médico realizó la operación. En la epicrisis de la operación, el médico coloca, que se separó el nervio laríngeo recurrente, se extrajo el tumor, y que no se presentó ninguna complicación en la cirugía.

El paciente sale a recuperación, primero a UCI, y luego a una habitación, luego de reaccionar a la anestesia. En la habitación se encuentra acompañado de su esposa María, donde el trata de hablar pero no le sale mucho la voz. Ellos piensan que hace parte de la recuperación luego de la cirugía. El médico los visita y ve por primera vez al paciente luego de la cirugía, le examina las heridas, y le dice que hable, el paciente dice algunas palabras en voz muy afónica. “El médico dice, Ah bueno, puede hablar…”

El paciente luego de mes y medio, sigue presentando mucha dificultad para hablar, se le oye ronco, afónico, y va donde el médico cirujano, quién le dijo que era normal, que eso era parte de la recuperación.

Francisco acude a otro médico, el Dr. Fabra nuevamente, y este dice, que sí en efecto eso podía ser parte de la recuperación, que debía hacer terapias con fonoaudiología, y le mando unas diez terapias.

La fonoaudióloga Patricia trató a Francisco, pero inicialmente le dijo, que su voz no estaba para nada bien, que era necesario que lo examinaran más a fondo, porque esa voz no era normal, estaba muy afónico, el esfuerzo para hablar era mayúsculo, y que pasado el tiempo de la operación, debía haber algo físico que era necesario determinar.

Francisco fue a donde el Dr. Vega, otro otorrinolaringolo, quién lo examinó, en efecto, no le había gustado como se oía la voz de Francisco y le ordenó unos exámenes. En los exámenes se diagnóstico que en efecto, el paciente se le había afectado el nervio laringeorecurrente derecho (cuerda vocal), el cuál se encontraba paralizado, y debido a ello, se estaba causando la afonía de Francisco, y que ello era un daño irreversible, puesto que en la garganta existen dos nervios laringeorecurrentes, uno derecho y otro izquierdo, y que ellos se abren y se cierran para que la voz se genere. Cuando uno de ellos queda paralizado, no se cierra la totalidad de abertura y la voz pierde fuerza, generando la afonía en el paciente.

Francisco inconforme, porque al ser profesor Universitario depende de su voz para trabajar, y resulta que después de dicha operación, quedó afónico de por vida, y se cansa rápidamente luego de hablar mucho tiempo y no es recomendable que siga dictando clases. Se le ofrecen dos tratamiento para recuperar en parte la voz, uno es colocar un tapón entre los dos nervios laringeorrecurrentes para que existan menor espació entre uno y otro y así mejorar la voz, a lo cual se somete, pero desafortunadamente luego de dos meses, vuelve a perder la fuerza de la voz y tiene que evitar nuevamente dictar clases. El otro tratamiento fue inyectar grasa al nervio laringeorrecurrente afectado, lo cual mejoró considerablemente la voz, pero nunca volvió a ser el mismo.  Francisco perdió su trabajo por más de 1 año en esas operaciones, tuvo daños morales pues su vida no fue la misma desde entonces, pues no podía hablar, y por ello se deprimió, no podía trabajar, y sufrió un desmedro en sus ingresos muy importante.

Consultó a varios médicos sobre el tema:

Alirio un médico otorrinolaringólogo dijo que esa operación es muy delicada, y que debía hacerlo un médico cirujano especialista en cuello y cabeza, porque un cirujano general podría cometer el error de cortar el nervio laringeorrecurrente, por falta de experticia, y que ello ha ocurrido mucho, por eso, es que se recomienda que esas operaciones las realice un médico especialista en cuello y cabeza.

Flaminio otro médico otorrino, dijo que cortar el nervio laringeorrecurrente en esas operaciones es un riesgo inherente a ese tipo de operaciones, que el nervio es milimétrico y que a veces de acuerdo con el paciente, no se encuentra y a veces se corta sin darse cuenta. Que es un tema muy difícil y que depende en gran parte del tamaño del tumor que se vaya a extraer, pues entre más grande, más es el riesgo de cortar el nervio.

Piroberto, dijo que el corte del nervio laringeorrecurrente es un riesgo previsible, y que todo médico, por ser previsible debió tomar las medidas necesarias para evitar su corte. Que incluso en el procedimiento, se establece en la lex artis que antes de sacar el tumor, el cirujano debe ubicar primero el nervio, separarlo con cuidado para evitar cortarlo, y una vez realizada dicha maniobra sí puede iniciar con la extracción del tumor, por lo tanto, si el médico se apegó a dicho protocolo, no debió afectar el nervio recurrente, a menos que se presentara una anomalía o una deformación particular en el paciente, que debió reportar el médico en la epicrisis.

Ronaldo, otro médico cirujano general consultado dijo que el riesgo de corte del nervio laringeorecurrente en la operación que le hizo a Francisco era de un 5% de los casos, y que de presentarse algún inconveniente en la cirugía, el médico ha debido reportarlo. Que si el médico se apegó a los protocolos, no debió presentarse ese resultado lesivo al paciente.

 

 

Que en la hoja de vida del dr. Rodríguez, el cirujano, aparece que es cirujano general, que no es especialista en cuello y cabeza, que en efecto cuenta con 20 años de experiencia, y que ha realizado más de 20 operaciones como la de Francisco, sin haber presentado ningún inconveniente. El médico ha dicho que el paciente firmó el consentimiento, donde se le advierte el riesgo de corte del nervio laringeorrecurrente como un riesgo inherente, y que en efecto eso fue lo que ocurrió.

 

Tener en cuenta los siguientes videos, para resolver el caso:

Consentimiento informado

https://youtu.be/-_HKaL2A7RM

Riesgo inherente

https://www.youtube.com/watch?v=_HL_b9CkdsY&list=PLqomS-7XC5ZFsuRoeKq-AIMEZF3eYsjcg&index=5&t=9s

Imprudencia, impericia, negligencia

https://www.youtube.com/watch?v=Ath-zLSlXP4&list=PLqomS-7XC5ZFsuRoeKq-AIMEZF3eYsjcg&index=8

Protocolos y guías medicas

https://www.youtube.com/watch?v=K6ujLk833_A&list=PLqomS-7XC5ZFsuRoeKq-AIMEZF3eYsjcg&index=7

LOS DELITOS ELECTORALES EN COLOMBIA

 

Si quieres ver un video sobre los delitos electorales aquí: https://youtu.be/BT4ZpCy8B2M

LOS DELITOS ELECTORALES

 

Estos delitos protegen el libre ejercicio de los mecanismos de participación ciudadana como el voto, el referendo, la consulta popular, el plebiscito. Los delitos contra la participación democrática se pueden dividir en 4 grupos de la siguiente forma:

 

LOS DELITOS EN CONTRA DEL SUFRAGANTE

En este grupo se encuentran tres conductas dirigidas a cuartar la libertad de los sufragantes a votar, y esto puede ser a través de coacción, violencia, engaño o corrupción.

El primero de los delitos es el constreñimiento al sufragante:

ARTICULO 387. CONSTREÑIMIENTO AL SUFRAGANTE. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 1864 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> El que amenace o presione por cualquier medio a un ciudadano o a un extranjero habilitado por la ley, con el fin de obtener apoyo o votación por determinado candidato o lista de candidatos, voto en blanco, o por los mismos medios le impida el libre ejercicio del derecho al sufragio, incurrirá en prisión de cuatro (4) a nueve (9) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En igual pena incurrirá quien por los mismos medios pretenda obtener en plebiscito, referendo, consulta popular o revocatoria del mandato, apoyo o votación en determinado sentido, o impida el libre ejercicio del derecho al sufragio.

La pena se aumentará de la mitad al doble cuando la conducta sea realizada por servidor público, cuando haya subordinación o cuando se condicione el otorgamiento o acceso a beneficios otorgados con ocasión de programas sociales o de cualquier otro orden de naturaleza gubernamental.

<Inciso adicionado por el artículo 4 de la Ley 1908 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> La pena se aumentará en una tercera parte cuando la conducta sea cometida por miembros de Grupos Delictivos Organizados y Grupos Armados Organizados.

En este delito se prohíbe no solo aquellas acciones realizadas por bandas criminales o grupos armados al margen de la Ley que a través de las armas, obligan a la población civil a votar por determinado candidato, sino también coacción que ejercer ciertos jefes del sector público y privado, que obligan a sus empleados a que ellos y su familia voten por determinado candidato, bajo la amenaza de perder su trabajo o que les sea terminado un contrato de prestación de servicios.

El segundo delito que es el fraude al sufragantes, y es el siguiente:

ARTICULO 388. FRAUDE AL SUFRAGANTE. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 1864 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> El que mediante maniobra engañosa obtenga que un ciudadano o un extranjero habilitado por la ley, vote por determinado candidato, partido o corriente política o lo haga en blanco, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En igual pena incurrirá quien por el mismo medio obtenga en plebiscito, referendo, consulta popular o revocatoria del mandato votación en determinado sentido.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta sea realizada por un servidor público.

La pena se aumentará de la mitad al doble cuando la conducta este mediada por amenazas de pérdidas de servicios públicos estatales o beneficios otorgados con ocasión de la ejecución de programas sociales o culturales o de cualquier otro orden, de naturaleza estatal o gubernamental.

En este delito se castiga con pena, conductas como decirle al elector que va a sufrir un efecto negativo, si vota o no vota por determinada persona, cuando ese efecto negativo es totalmente falso. Así por ejemplo, engañan a un grupo de personas que reciben un subsidio por estar en un programa social como familias en acción o madres cabeza de familia, que si no votan por determinado candidato van a perder el subsidio, cuando ello es completamente falso. También incurriría en dicho delito, aquella persona que divulgue información falsa en el elector, buscando causar pánico o desaprobación, cuando la información es completamente falsa y sin soporte.

El siguiente delito, es la corrupción del sufragante, que establece lo siguiente:

ARTICULO 390. CORRUPCION DE SUFRAGANTE. <Artículo modificado por el artículo 6 de la Ley 1864 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> El que celebre contrato, condicione su perfección o prórroga, prometa, pague o entregue dinero, dádiva u ofrezca beneficio particular o en favor de un tercero a un ciudadano o a un extranjero habilitado por la ley con el propósito de sufragar por un determinado candidato, partido o corriente política, o para que lo haga en blanco o se abstenga de hacerlo, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En igual pena incurrirá quien por los mismos medios obtenga en plebiscito, referendo, consulta popular o revocatoria del mandato votación en determinado sentido.

En igual pena incurrirá el sufragante que acepte la promesa, el dinero, la dádiva, el contrato, o beneficio particular con los fines señalados en el inciso primero.

En este delito se prohíben con pena, cualquier conducta tendiente a comprometer el voto del sufragante a cambio de alguna remuneración, que puede consistir en un nombramiento, cargo o contrato futuro con el Estado. La compra de votos se encuentra prohibida, y ello de acuerdo con este delito compromete tanto a quién ofrece como el que recibe. El problema con este tema, es que por la situación de pobreza y precariedad del votante que vende, se hace desproporcionada la pena que se le quiera aplicar, y aquí vendría la problemática del estado de necesidad que se podría configurar en estos casos, donde la pobreza sea el principal móvil de la conducta para el votante.

 

MALAS PRACTICAS EN LAS CAMPAÑAS POLÍTICAS

 

El segundo grupo de casos, tienen que ver con malas prácticas de las campañas políticas, en donde encontramos maniobras fraudulentas ejecutadas principalmente por los promotores de la logística en las campañas. En este grupo de delitos tenemos:

ARTICULO 386. PERTURBACION DE CERTAMEN DEMOCRATICO. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1864 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> El que por medio de maniobra engañosa perturbe o impida votación pública relacionada con los mecanismos de participación democrática, o el escrutinio de la misma, o la realización de un cabildo abierto, incurrirá en prisión de cuatro (4) a nueve (9) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años cuando la conducta se realice por medio de violencia.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta sea realizada por un servidor público.

En muchas ocasiones, los promotores de una determinada campaña política, o los partidarios de determinado candidato, realizan actos de sabotaje en diferentes puestos de votación para hacer perder o quemar las urnas de votación, o en su defecto, armar tal desorden que inhiben a los votantes de ir a votar. La idea es que con el desorden no puedan contabilizar los votos, y afectar a los candidatos opuestos en su votación.

ARTICULO 389. FRAUDE EN INSCRIPCION DE CEDULAS. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 1864 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> El que por cualquier medio indebido logre que personas habilitadas para votar inscriban documento o cédula de ciudadanía en una localidad, municipio o distrito diferente a aquel donde hayan nacido o residan, con el propósito de obtener ventaja en elección popular, plebiscito, referendo, consulta popular o revocatoria del mandato, incurrirá en prisión de cuatro (4) a nueve (9) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En igual pena incurrirá quien inscriba su documento o cédula de ciudadanía en localidad, municipio o distrito diferente a aquel donde haya nacido o resida, con el propósito de obtener provecho ilícito para sí o para terceros.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta sea realizada por un servidor público.

Otra de las conductas realizadas por los partidarios de un candidato o grupo político, es el traslado de personas de una ciudad a otra, para aumentar el caudal de votación del candidato al que ellos apoyan, ante la falta de votos en la misma localidad. De esta forma, afectan las elecciones locales, con votantes que residen en otra ciudad, y que no tienen interés legítimo en el gobierno local, para aumentar la votación del candidato al que apoyan, en desmedro de los ciudadanos que si residen en esa ciudad.

Una de las conductas tipificadas más polémicas es el tráfico de votos, que se encuentra tipificado de la siguiente manera:

ARTÍCULO 390A. TRÁFICO DE VOTOS. <Artículo adicionado por el artículo 7 de la Ley 1864 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> El que ofrezca los votos de un grupo de ciudadanos a cambio de dinero o dádiva con la finalidad de que dichos ciudadanos consignen su voto en favor de determinado candidato, partido o corriente política, voten en blanco, se abstengan de hacerlo o lo hagan en determinado sentido en un plebiscito, referendo, consulta popular o revocatoria de mandato incurrirá en prisión de cuatro (4) a nueve (9) años y multa de cuatrocientos (400) a mil doscientos (1.200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Esta es una de las prácticas más comunes al interior de una campaña, y es la consecución de un número de posibles votantes, antes de las elecciones, a través de una lista de personas con número de cédula, que al momento de votar se vea reflejado en las elecciones. Así si hay diferencia entre las listas previas y la votación, se estudia el resultado de la campaña, y se premia a los que trabajaron por la consecución de esos posibles votantes, con cargos políticos o con contratos.

El tipo penal, castiga con pena la práctica de ofrecer listas de posibles votantes a cambio de dádivas o dinero. Es decir, está prohibida la práctica de los llamados “líderes políticos” que ayudan aportando listas de posibles votantes, a cambio de dinero o cualquier dádiva. Este es un delito muy controversial, pues el objetivo de una campaña política es tratar de captar a los electores, y ello es un trabajo que debe tener una remuneración. Convencer a los votantes y tener su apoyo en las elecciones, es un trabajo arduo, y en efecto, dicho trabajo debe ser remunerado y no debería configurarse un delito, por ser un trabajo, y de lo cual viven muchas empresas que asesoran y acompañan las campañas políticas.

 

FINANCIACIÓN DE CAMPAÑAS POLÍTICAS

 

A partir del proceso 8000, en el que se acusó a la campaña del presidente Samper de haber sido financiada con dineros provenientes del cartel de Cali, se ha puesto mucho interés en prohibir que la delincuencia financie las campañas políticas, sin embargo, el delito no hace referencia solo a dineros provenientes de delitos, sino a fuentes prohibidas:

ARTÍCULO 396A. FINANCIACIÓN DE CAMPAÑAS ELECTORALES CON FUENTES PROHIBIDAS. <Artículo adicionado por el artículo 14 de la Ley 1864 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> El gerente de la campaña electoral que permita en ella la consecución de bienes provenientes de fuentes prohibidas por la ley para financiar campañas electorales, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cuatrocientos (400) a mil doscientos (1.200) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo.

En la misma pena incurrirá el respectivo candidato cuando se trate de cargos uninominales y listas de voto preferente que realice la conducta descrita en el inciso anterior.

En la misma pena incurrirá el candidato de lista de voto no preferente que intervenga en la consecución de bienes provenientes de dichas fuentes para la financiación de su campaña electoral.

En la misma pena incurrirá el que aporte recursos provenientes de fuentes prohibidas por la ley a campaña electoral.

De esta forma, las fuentes prohibidas además de referirse a dineros producto de actividades ilícitas, a lavado de activos, también hace referencia de ciertas fuentes particulares, como los son los recursos públicos, recursos de la salud, recursos públicos de otros Estados, recursos de multinacionales, recursos provenientes de contratos públicos, etc.  La ley podrá disponer qué recursos son prohibidos para financiar campañas políticas, ese es un concepto del derecho, que implicaría remitirse a las leyes que hagan alusión a recursos prohibidos, pero en generar, se consideran como tales según la Ley 1475 de 2011:

 

1. Las que provengan, directa o indirectamente, de gobiernos o personas naturales o jurídicas extranjeras, excepto las que se realicen a título de cooperación técnica para el desarrollo de actividades distintas a las campañas electorales.

2. Las que se deriven de actividades ilícitas o tengan por objeto financiar fines antidemocráticos o atentatorios del orden público.

3. Las contribuciones o donaciones de personas titulares del derecho real, personal, aparente o presunto, de dominio, respecto de bienes sobre los cuales se hubiere iniciado un proceso de extinción de dominio.

4. Las contribuciones anónimas.

5. Las de personas naturales contra las cuales se hubiere formulado acusación o imputación en un proceso penal por delitos relacionados con la financiación, pertenencia y promoción de grupos armados ilegales, narcotráfico, delitos contra la administración pública o delitos contra los mecanismos de participación democrática y de lesa humanidad.

6. Las que provengan de personas que desempeñan funciones públicas, excepto de los miembros de corporaciones públicas de elección popular, quienes podrán realizar aportes voluntarios a las organizaciones políticas a las que pertenezcan, con destino a la financiación y de su funcionamiento y a las campañas electorales en las que participen.

7. Las que provengan de personas naturales o jurídicas cuyos ingresos en el año anterior se hayan originado en más de un cincuenta por ciento (50%) de contratos o subsidios estatales; que administren recursos públicos  o parafiscales, o que tengan licencias o permisos para explotar monopolios estatales o juegos de suerte y azar.

 

Otro de los tipos penales que tienen que ver con la financiación de campañas es el siguiente:

ARTÍCULO 396B. VIOLACIÓN DE LOS TOPES O LÍMITES DE GASTOS EN LAS CAMPAÑAS ELECTORALES. <Artículo adicionado por el artículo 15 de la Ley 1864 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> El que administre los recursos de la campaña electoral que exceda los topes o límites de gastos establecidos por la autoridad electoral, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa correspondiente al mismo valor de lo excedido e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo.

Este tipo penal castiga con pena, al administrador de la campaña política que exceda los topes o límites que fija anualmente el Consejo Nacional Electoral a través de una resolución. De esta manera, todas las campañas tienen claro desde antes de comenzar, cual es el límite de financiación, que es fijado teniendo en cuenta los gastos aproximados y costos en que puede incurrir un candidato de manera razonable, para evitar así la desigualdad en la competencia electoral, y la mayor corrupción para la devolución de los costos a los aportantes de las campañas electorales.

 

Por último, se tiene la omisión de información del aportante:

ARTÍCULO 396C. OMISIÓN DE INFORMACIÓN DEL APORTANTE. <Artículo adicionado por el artículo 16 de la Ley 1864 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> El que no informe de sus aportes realizados a las campañas electorales conforme a los términos establecidos en la ley, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de cuatrocientos (400) a mil doscientos (1.200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Este delito queda establecido, con el objeto de que los aportantes a las campañas se identifiquen, digan cuánto dinero aportaron y de dónde vienen esos recursos. Así con ello se cuida que los aportes no vengan de recursos prohibidos, y que no se superen los límites de aportes a las campañas.

 

 

 

 

ACTOS RELACIONADOS CON LA LOGISTICA DE LAS VOTACIONES.

 

Este grupo de delitos electorales se encuentran relacionados con conductas realizadas o permitidas por los organismos encargados de organizar las elecciones, y que tienen efectos directos en los resultados de las mismas.

Comenzamos con el voto fraudulento:

ARTICULO 391. VOTO FRAUDULENTO. <Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 1864 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> El que suplante a un ciudadano o a un extranjero habilitado por la ley, o vote más de una vez, o sin derecho consigne voto en una elección, plebiscito, referendo, consulta popular, o revocatoria del mandato, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A pesar de que este delito lo realiza el votante, pues es el que realiza la acción de votar, ya sea suplantando a otro ciudadano, o que vote dos veces o que vote estando inhabilitado para ello, este es un acto que burla los controles propios que debe tener una jornada electoral, que están diseñados para evitar estos casos. La idea con esta conducta, es lograr más votos a favor de determinado candidato, sin tener que contar con más personas.

 

Son ejemplos de personas que se encuentran inhabilitadas para votar, los miembros de la fuerza pública, los menores de edad, las personas condenadas penalmente, y las personas que hayan renunciado a la nacionalidad colombiana.

 

Para que algún sufragante pueda realizar dicha conducta, todos los controles tendientes a evitar estas conductas tuvieron que haber sido inobservados, por ello es que se explica el siguiente delito, que sí tiene que ver con el funcionario público que permite que alguien suplante a otro, o vote más de una vez, o vote estando inhabilitado:

ARTICULO 392. FAVORECIMIENTO DE VOTO FRAUDULENTO. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 1864 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> El servidor público que permita suplantar a un ciudadano o a un extranjero habilitado por la ley, o votar más de una vez o hacerlo sin derecho, incurrirá en prisión de cuatro (4) a nueve (9) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el doble de la pena de prisión impuesta.

La conducta que viene, es una de las formas como se puede sabotear una jornada electoral por parte de los organizadores de la jornada electoral, que es la mora en la entrega de documentos relacionados con una votación:

ARTICULO 393. MORA EN LA ENTREGA DE DOCUMENTOS RELACIONADOS CON UNA VOTACION. <Artículo modificado por el artículo 10 de la Ley 1864 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> El servidor público que no haga entrega oportuna a la autoridad competente de documentos electorales, sellos de urna o de arca triclave, incurrirá en prisión de cuatro (4) a nueve (9) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el mismo tiempo de la pena de prisión impuesta.

En este delito se sanciona, conductas tendientes a voicotear el buen desarrollo de una jornada electoral desde la organización. La demora por parte de los funcionarios en la entrega de los tarjetones, y demás papeles para los jurados, para que inicie la jornada electoral y las personas comiencen a votar, puede generar la abstinencia de personas que acuden a votar, pero al ver la tardanza o el desorden no votan, y  ahí se pierde mucho caudal electoral. Estos saboteos a veces se hacen en ciertos puestos de votación donde se conoce que van a votar electores de algún grupo opositor, y con ello, disminuyen los votos a favor de ellos.

 

 

El delito siguiente, es uno de los más importantes, pero parece al que más le restaron protagonismo, pues lo convirtieron en un delito subsidiario, pues tiene una cláusula que establece que no se aplicará dicho delito si se configura algún delito con pena mayor:

ARTICULO 394. ALTERACION DE RESULTADOS ELECTORALES. <Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 1864 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> El que por medio distinto de los señalados en los artículos precedentes altere el resultado de una votación o introduzca documentos o tarjetones indebidamente, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, salvo que la conducta constituya delito sancionado con pena mayor, y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta sea realizada por un servidor público.

En una jornada electoral, la corrupción es una de las estrategias de los políticos para ganar las elecciones, así las cosas, si no logran sobornar a los electores, terminan sobornando a los jurados para que ingresen más votos, y si no pueden con ello, sobornan a los funcionarios de la registraduría para que altere el conteo de los votos y reporte más de los que existen. Estás conductas estarían castigadas con el delito de alteración de resultados electorales. También incurrirían en dicha conducta, los hackers que logren ingresar al sistema de la Registraduría y modifiquen las cifras de votos.

 

El siguiente delito, puede ser realizado por cualquier persona, pero es uno de los casos más comunes de corrupción pública, y que compromete a la registraduría, que es el de ocultamiento, retención y posesión ilícita de cédula:

ARTICULO 395. OCULTAMIENTO, RETENCION Y POSESION ILICITA DE CEDULA. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 1864 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> El que haga desaparecer posea o retenga cédula de ciudadanía ajena o cualquier otro documento necesario para el ejercicio del derecho de sufragio, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, salvo que la conducta constituya delito sancionado con pena mayor, y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La expedición de las cedulas es una de las funciones de la Registraduría del Estado civil en Colombia, y durante las elecciones, retardan o retienen la expedición de cédulas nuevas, o la reexpedición de cédulas a personas que la hayan extraviado. Así estás cédulas no entregadas terminan por un acto de corrupción votando virtualmente por un determinado candidato o partido, sin que sus dueños se den cuenta.

También están los casos de empresas, o instituciones públicas cuyos jefes, retienen ilegalmente los documentos de identidad de sus trabajadores, para impedir que acudan a las urnas a votar por candidatos contrarios a sus intereses políticos. También puede ocurrir esto con los grupos armados ilegales o bandas organizadas al margen de la ley, que retienen los documentos de los ciudadanos para que no puedan acudir a votar.

Y por último se encuentra el delito de denegación de inscripción que dice lo siguiente:

ARTICULO 396. DENEGACION DE INSCRIPCION. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 1864 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> El servidor público a quien legalmente corresponda la inscripción de candidato o lista de candidatos para elecciones populares que no cumpla con esta función o la dilate o entorpezca, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el doble de la pena de prisión impuesta.

En igual pena incurrirá quien realice las conductas anteriores cuando se trate de plebiscito, referendo, consulta popular y revocatoria del mandato.

La misma pena se impondrá al que por cualquier medio impida u obstaculice la inscripción a que se refieren los incisos anteriores.

Uno de los actos más importantes de la logística de una jornada electoral, es la inscripción de los candidatos, quienes tienen que acreditar ante la autoridad nacional electoral determinados requisitos. Una vez propuesta la inscripción, se somete a la revisión y se inscribe para participar en una jornada electoral. Uno de los inconvenientes que se pueden presentar en este proceso es que demoren, obstruyan o denieguen la inscripción de un candidato sin una razón legal, impidiéndole participar en las elecciones, y favoreciendo así a los otros candidatos inscritos. Este delito castiga con pena, al funcionario público que no cumpla con su deber de inscribir, dilate o entorpezca el acto de inscripción sin una causa legal.