jueves, 24 de agosto de 2017

SOBRE EL ACTUAR POR OTRO Y EL INTERVINIENTE EN EL DELITO DE PECULADO.

    

La noción de servidor público por extensión descrita en el artículo 20 del Código Penal colombiano genera mayores ámbitos de amplificación de la punibilidad cuando se combina con otras figuras como el actuar por otro (Art. 29 C.P.) y el interviniente (Art. 30 C.P.). En el actuar por otro existe la transferencia de las calidades especiales del autor exigidas en el tipo (autor calificado o intraneus), a personas que no las tienen inicialmente (extraneus), y esto debido a la representación de hecho o de derecho que éstos últimos ejercen en nombre de los primeros en determinados actos. En la figura del actuar por otro, el acto de representación es el presupuesto para que se genere la transferencia de las calidades especiales exigidas en el tipo penal del intraneus al extraneus, sin que para esto se requiera alguna formalidad especial, puesto que en el artículo 29 del C.P.,  habla de representación de derecho o de hecho, haciendo alusión inclusa a la figura de un factor, existente en el derecho comercial. De esta manera, no solo aquel que ostente un contrato de mandato o un acto administrativo de delegación de funciones sería objeto de la transferencia de las calidades especiales, sino incluso todo empleado tanto en el ámbito privado como en el público que dentro de su competencia pueda representar a su empleador en ejercicio de una función pública.

Lo anterior debe entenderse con una serie de matices, pues el derecho no todo lo permite, y sobre todo tratándose del derecho público. La figura del actuar por otro es útil para los casos que hemos venido reseñando, por ejemplo, si un representante legal de una E.P.S. se apropia o desvía recursos públicos parafiscales, la única forma de poderle imputar el delito de peculado ya sea por apropiación o por aplicación oficial diferente, sería a través de la figura del actuar por otro, pues la función pública de administrar los recursos públicos se encuentra en cabeza de la E.P.S., y no del representante legal que no tiene ninguna vinculación con el Estado. Tampoco podríamos imputarle peculado a un representante legal de una empresa constructora que se apropie de los recursos provenientes del anticipo, que les han sido entregados por el Estado para el desarrollo de una obra pública, si no fuera por la figura del actuar por otro, porque en estricto sentido, la empresa contratista y no su representante legal, es la que tiene la función de administrar los recursos del anticipo para la ejecución de la obra pública contratada. En ambos casos, las calidades que ostentan las empresas (E.P.S. y la empresa constructora) de ejercer funciones públicas –al administrar en ambos casos recursos públicos-, se les transfieren a sus representantes legales, permitiendo así, que se les pueda imputar el delito de peculado por apropiación o desviación de recursos públicos, y no el de abuso de confianza por apropiación de dineros de la empresa.

Sobre estos temas hay que hacer varias claridades, en primera instancia habría que demarcar dos clases de situaciones, la primera es cuando los recursos públicos se encuentran en administración de la persona jurídica, y no ingresan dentro del patrimonio de esta última. En esos casos, ante la apropiación o desvío de estos recursos públicos, se configura el delito de peculado. En la segunda, cuando los recursos ingresan al patrimonio de la persona jurídica particular, y estos, son apropiados o desviados a fines distintos, se puede presentar los delitos de abuso de confianza y hurto agravado por la confianza de acuerdo al caso, porque la naturaleza de los recursos deja de ser pública.

También se hace necesario diferenciar dos supuestos más, el primero es cuando los representantes legales o de hecho, de las personas jurídicas que administran recursos públicos participan en la apropiación o desvío de los recursos públicos junto con otros empleados, y el segundo, que es cuando son los empleados los que se apoderan de los recursos públicos que administra la persona jurídica privada, sin la participación de los representantes de derecho o de hecho.

En el primero de los casos, se puede configurar el delito de peculado, toda vez que por la figura del actuar por otro la calidad de servidor público que ostenta la persona jurídica se le transfiere a los representantes legales de derecho o de hecho, y existiendo un autor calificado, los demás que participen en la conducta, y que no tengan ni la calidad de representante, ni la calidad de funcionario público, podrán según el caso, ser procesados por la comisión del delito de peculado en calidad de determinadores, cómplices o intervinientes. En estos casos, la coautoría solo se presentaría entre personas que ostenten al tiempo la calidad de representante de hecho o de derecho de la persona jurídica, y a su vez tengan el dominio del hecho o dominio funcional. La determinación y la complicidad se configurarían entre personas que no tengan el dominio del hecho o el dominio funcional, y que determinen a otros a realizar el acto delictivo, o presten una colaboración al mismo. Serían intervinientes las personas que teniendo el dominio del hecho o el dominio funcional, no tengan ni la calidad e servidores públicos, ni la calidad de representantes ni de hecho ni de derecho de la persona jurídica. Esta posición contraviene lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 25 de abril de 2002[1], donde se establecía que los funcionarios de una notaría responderían como servidores públicos por ejercer una función pública en colaboración con más personas y en división de trabajo. Sin embargo la postura se sustenta en los siguientes argumentos:
    
       1)    El peculado requiere que además de la calidad de servidor público, el sujeto activo tenga la tenencia, administración o custodia de los bienes, por tanto, un empleado que inicialmente no cumple con estas funciones específicas, ni puede disponer ni material, ni jurídicamente de los recursos públicos que administra la empresa, no podría cumplir con las condiciones exigidas en el tipo penal de peculado para el sujeto activo.
     2)    Que en una empresa privada, la administración de los recursos se encuentra en cabeza de unas personas muy específicas, sobre todo tratándose de recursos públicos, por tanto, el círculo de quienes realmente disponen de los recursos públicos es muy reducido, así que la mayor parte de los empleados no tendrían las condiciones exigidas en el tipo penal, y por regla general se le atribuye por lo menos la disponibilidad material o jurídica al representante legal.
      3)    El conocimiento de tener bajo su administración recursos públicos es un factor muy importante, pues en muchas ocasiones las desviaciones de recursos se realiza contablemente y se da apariencia de legalidad a las transacciones que configuran una desviación de los recursos a otros fines. En igual sentido ocurre en los casos de apropiación, cuando contablemente se oculta el origen de los recursos. Los empleados de bajo cargo no tendrían acceso a esa información e ignorarían inicialmente el carácter de público de los recursos que se estarían apropiando o desviando, y por esta razón, se podrían presentar casos de error sobre la realización de un tipo más benigno[2].
    4)    Igualmente, hay que tener en cuenta que dada la complejidad contable de una operación que implique la apropiación o desviación de los recursos públicos, pueden existir maniobras fraudulentas tendientes a engañar a los empleados que custodian o administran los recursos, con lo cual, tendríamos que admitir la aplicación de la figura de la autoría mediata en ciertos casos, donde los empleados de todo orden pueden ser engañados o constreñidos. Lo cierto es, que en estos casos de autoría mediata, el hombre de atrás debe tener las calidades exigidas en el tipo de peculado para poder imputar este delito.
     5)    También, cuando lo que se hace es la sustracción de recursos de una empresa, a sabiendas de que el recurso es público, pero no se tiene la administración de los mismos, no se puede imputar peculado, sino un hurto calificado por “violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes.”
    6)    Incluso, los empleados que tendrían a su cargo la administración, tenencia o custodia de los recursos públicos, podrían incurrir en el delito de abuso de confianza calificado, de acuerdo con los incisos 1 y 3 del artículo 250 del C.P.[3], toda vez, que el tipo penal describe de manera más completa y especial, la conducta punible de un particular que mediando un título no traslaticio de dominio, se apropie de bienes ya sea abusando de una función reconocida por autoridad pública, o de bienes del Estado recibidos a cualquier título. Lo cierto es que si el empleado de la empresa no tiene las funciones de representante de derecho o de derecho, por el principio de especialidad que se aplica para descartar los concursos de tipos, si el sujeto investigado tiene la administración de los bienes del Estado, se le debe imputar abuso de confianza calificado y no peculado.

Por lo anterior, en los casos en que son los empleados los que realizan los actos de apropiación y desviación, el tema no es tan claro, pues inicialmente no tendrían la calidad de funcionarios públicos, y tampoco tendrían la facultad de representar a la persona jurídica que tiene a su cargo los recursos, y si no participa alguna persona que tenga estas dos condiciones en el delito, no podría imputarse el delito de peculado. En cambio, las opciones que se deben manejar dependen de si el empleado tiene o no la función de administrar los recursos públicos al interior de la empresa privada, pues si no tiene la facultad, está realizando un acto de apoderamiento propio del hurto, pero si sí la tiene por delegación, estaría haciendo un acto de apropiación contenido en el delito de abuso de confianza calificado.

Sin embargo, las anteriores conclusiones pueden cambiar, si al empleado se le puede considerar como un representante de hecho, que es un concepto que amplía el espectro punitivo desde la figura de la autoría. Un representante de hecho, es aquel que no tiene un mandato escrito de su representado, pero que por sus actuaciones se puede concluir que actúa a su nombre y con su aprobación.

En el derecho comercial por ejemplo, existe una figura que es la del factor que actúa mediante un mandato denominado preposición, que le permite inicialmente “la administración de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo” (Art. 1332 del C. de Comercio)[4]. Se dice que la preposición deberá inscribirse en el registro mercantil para ser oponible a terceros, pero que igualmente, cualquier persona podrá probar su existencia con cualquier otro medio de prueba. También se menciona que el factor siempre deberá mencionar que actúa a nombre de su representado, y expresar en los documentos que suscriben que lo hacen “por poder”, con ello, y actuando dentro de los límites de sus facultades inscritas en el registro mercantil, obligarán directamente a su representado, aunque violen las instrucciones recibidas, se apropien del resultado de las negociaciones o incurran en abuso de confianza. Además se dice que a pesar de que el factor, no mencione que en un negocio actúa como tal, obligará a su poderdante cuando el acto jurídico que celebre, sea de aquellos que pertenecen al giro ordinario del establecimiento administrado y sea notoria la calidad de factor de la persona que obra[5]. De acuerdo con el concepto de factor, se trata de una persona que mediando un mandato, administra un establecimiento de comercio y que tiene, en el giro propio de los negocios amplias facultades para celebrar negocios jurídicos en nombre del mandante, incluso sin necesidad de que su mandato se encuentre inscrito en el registro mercantil, pues basta con que sus actuaciones le transmitan a la otra parte, la creencia racional de estar contratando con un apoderado del mandante.

Con la figura del factor, podemos encontrar un fundamento jurídico al concepto de administrador de hecho, de donde podríamos nuevamente transferirle las calidades de la persona jurídica poderdante, para nuevamente aplicar el delito de peculado, en los casos en que el representante de hecho, dentro de sus actuaciones se apropie o desvíe recursos públicos.

Ahora bien, en el caso del interviniente, en Colombia la Corte Suprema de Justicia Sala Penal ha considerado que es una figura aplicable a los casos de coautores que no tengan la calidad exigida en el tipo penal, pues los partícipes no requieren de ningún tipo de calificación, muy a pesar de que parte de la doctrina y jurisprudencia internacional exigen el reconocimiento de la rebaja del interviniente a los determinadores y cómplices que no tengan la calidad especial exigida en el tipo penal. De tal manera, la figura del interviniente se aplicaría de manera coherente con lo que anteriormente se dijo, en aquellos casos en que existen personas que dominando el hecho, no tengan la calidad ni de servidores públicos, ni de representantes de derecho o de hecho de una persona jurídica que ejerza una función pública, y que intervengan mediando una división de trabajo, en un acto típico de peculado, junto con un sujeto activo sí calificado.

Desde esta perspectiva se acoge la figura del interviniente, de acuerdo con el principio de la accesoriedad de la participación, esto es, que se requiere de la participación de un sujeto activo calificado en el acto, para que pueda existir interviniente. Es entonces la actuación del sujeto activo calificado lo que convierte la conducta en peculado, y es por ello, que sin su participación como autor o coautor de la conducta, no puede existir interviniente. Por lo anterior, tampoco existirá peculado y en consecuencia no se podría aplicar la figura del interviniente, cuando el sujeto calificado solo actúa como determinador o como cómplice.

Sobre este tema, se ha planteado la posibilidad por parte los profesores Alfonso Gómez y Carlos Arturo Gómez, que pueda presentarse un actuar por otro, en calidad de interviniente, para seguir reconociéndole al extraneus que actúa como representante del intraneus, una rebaja por no tener las calidades especiales exigidas en el tipo penal para hacer autor[6]. Pero ello en realidad es una contradicción, pues no parece convincente que primero se le traslade al extraneus la calidad especial exigida en el tipo penal, y luego se reconozca la rebaja del interviniente, donde en últimas se está aceptando que no es un intraneus.

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Más información:








[1] “Si el Notario es el depositario de la función de dar fe pública y si por la complejidad de tareas que debe desempeñar requiere de un equipo de colaboradores, es obvio que estos ejercen una función pública y si en desarrollo de la misma cometen delitos, responden naturalmente como servidores públicos.”
[2] Artículo 32 C.P., inciso 10 establece lo siguiente:
10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.
Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado. (Subrayado por fuera del texto).
[3] Artículo 250. Abuso de confianza calificado. Las pena será prisión de tres (3) a seis (6) años, y multa de treinta (30) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes si la conducta se cometiere:

1.       Abusando de funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pública.
2.       (…)
3.       Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. Sobre  bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de éste.
[4] ARTÍCULO 1335. FACULTADES DE LOS FACTORES. Los factores podrán celebrar o ejecutar todos los actos relacionados con el giro ordinario de los negocios del establecimiento que administren, incluyendo las enajenaciones y gravámenes de los elementos del establecimiento que estén comprendidos dentro de dicho giro, en cuanto el preponente no les limite expresamente dichas facultades; la limitación deberá inscribirse en el registro mercantil, para que sea oponible a terceros.
[5] ARTÍCULO 1337. ACTUACIONES DE LOS FACTORES EN NOMBRE PROPIO Y QUE OBLIGAN A LOS PREPONENTES. Aunque los factores obren en su propio nombre obligarán al preponente en los casos siguientes:
1) Cuando el acto o contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento administrado y sea notoria la calidad del factor de la persona que obra, y
2) Cuando el resultado del negocio redunde en provecho del preponente, aunque no se reúnan las condiciones previstas en el ordinal anterior.
[6] GOMEZ MENDEZ, Alfonso; GOMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Delitos contra la administración pública. Universidad Externado. Tercera Edición. Bogotá. 2008. Pág. 97.

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