Por: Jorge Arturo
Abello Gual
Uno de los grandes problemas de
corrupción en los contratos estatales es la etapa precontractual de los
contratos estatales. El principio de planeación hace referencia a todas “las actividades que deben realizar las
entidades del estado antes de adelantar un proceso de contratación encaminadas
a determinar, de forma precisa, la necesidad pública que se pretende
satisfacer, el objeto a contratar y los recursos con cargo a los cuales
ejecutará el contrato, todo lo cual tiene como fin último satisfacer el interés
general, haciendo uso de los recursos públicos de manera eficiente y eficaz.”[1]
Estas actividades son por
ejemplo, “la apropiación de los recursos
necesarios para el pago de las obligaciones derivadas de un contrato estatal,
la elaboración de estudios previos con la finalidad de determinar con precisión
la necesidad pública a satisfacer y el objeto a contratar, la elaboración de
estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto a
contratar, así como la elaboración de pliegos de condiciones que contengan
reglas claras y objetivas tendientes a lograr la selección de la oferta más
favorable para la administración, entre otras.”[2]
La responsabilidad administrativa
de los funcionarios públicos se configura desde el campo precontractual, desde
el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, que dispone en su numeral 3:
“Las entidades
y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o
concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de
condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones
que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de
referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que
conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de
aquellos.”
De acuerdo con lo regulado por el
principio de planeación y de responsabilidad en la contratación Estatal,
cualquier tipo de contrato que carezca de los estudios técnicos, diseños,
estudios de factividad, de necesidad, configuraría el delito de celebración
indebida de contratos por falta de requisitos esenciales contenido en el
artículo 410 del Código Penal.
Ahora bien, surge una nueva
interrogante y es, si aún teniendo los planos, diseños y estudios de la obra que
se va a ejecutar, qué pasa si esos diseños no son suficientes, no están
completos o son inadecuados para ejecutar la obra. El tema es crucial, pues si
los diseños y estudios previos de la obra, impiden iniciar la labor, el
contrato queda en el limbo, pues el contratista no puede iniciar la obra, y por
tanto, no habría acta de inicio, ni pago de anticipo, y por lo tanto, se
configura un incumplimiento contractual imputable al Estado, quien es el
encargado de realizar los estudios y diseños; o en su defecto, puede que se
suscriba un acta de inicio y se desembolse el anticipo, pero la obra no se
podrá ejecutar hasta tanto no se completen los diseños y los estudios,
obligación, que si no hace parte del contrato, generaría incumplimiento por
parte del Estado, o se produciría un sobre costo para el contratista si decide
asumir dicha obligación, y nuevamente un detrimento patrimonial para el Estado,
pues el contratista lo haría exigible como un desequilibrio en la ecuación
contractual, dejando constancia en el acta de liquidación, o alegándolo en una
demanda de resolución de controversias contractuales.
Los diseños y estudios previos forman
parte esencial de una obra tanto desde el punto de vista legal como ya lo
explicamos, como desde el punto de vista técnico, por lo tanto, es posible
argumentar una responsabilidad similar a los funcionarios, en los eventos en
los que no existen planos ni diseños ni estudios, con los eventos en los que
los diseños, planos y estudios sí fueron realizados, pero son absolutamente
inapropiados, están incompletos o no respetan las mínimas normas técnicas, pues
su resultado es el mismo, no se puede iniciar la obra. Si bien, desde el punto
de vista legal, el hecho de que exista un plano o diseño previo cumple con el
requisito formal, desde el punto de vista técnico la obra no se puede ejecutar
y tendrá las mismas consecuencias desfavorables para la administración y para
los fines del Estado:
a) Imposibilidad
de iniciar la obra.
b) Factibilidad
de adelantar una obra con fallas técnicas como ocurrió en el caso de las losas
de trasmilenio de Bogotá, donde no se respetó las especificaciones técnicas
respeto del grosor de la capa de protección para el drenaje.
c) Factibilidad
de no terminación de la obra, por imposibilidad técnica de cumplir el objeto
contratado.
d) Retraso
de la obra, como ocurrió en el puente de la 93 de Bogotá, porque se tienen que
volver a rediseñar los planos, cuando no se tienen en cuenta la infraestructura
en servicios públicos como el alcantarillado.
e) Sobrecostos
por adición de obras, y demandas por sobrecostos por parte del contratista.
El Consejo de Estado en Sección
Tercera, en sentencia del 24 de Abril de 2013 sobre el particular, planeó una
tesis sobre la nulidad del contrato por objeto ilícito, cuando no se tengan los
estudios y los diseños completos planteando:
• Que, a partir de lo dispuesto en el
inciso 2° del artículo 3° de la Ley 80 de 1993, comoquiera que los particulares
contratistas del estado son colaboradores de la administración, se desprende
que ellos también tienen deberes en el cumplimiento del principio de la
planeación lo cual implica para el particular, no solo poner de presente a la
entidad contratante las deficiencias en el cumplimiento de las normas sobre
planeación sino, además, abstenerse de celebrar contratos en los cuales existan
fallas en su planeación.
• Que, en razón a lo anterior, no
podrá el contratista pretender el reconocimiento y pago de derechos económicos
surgidos con ocasión de un contrato estatal celebrado y ejecutado con violación
al principio de la planeación, por cuanto ello sería una “apropiación indebida
de los recursos públicos”.
• Que, el contrato celebrado con
desconocimiento del principio de la planeación adolece de objeto ilícito, por
cuanto se celebró en contravía a lo dispuesto por normas imperativas que
ordenan que los contratos estatales deben ser adecuadamente planeados para la
satisfacción del interés general (lo anterior se soporta en lo previsto en el
artículo 1519 y 1741 del código civil, así como en las causales contenidas en
los numerales 2° y 3° del artículo 44 de la ley 80 de 1993).
Sin embargo, dicha tesis fue anulada
en una sentencia de tutela fallada por otra Sección del Consejo de Estado que
planteó todo lo contrario, según explica la Dra. Laura Amaya en el artículo
antes citado:
“La Sección
cuarta del Consejo de Estado determinó que una cosa es la etapa previa del
contrato, la cual por supuesto incluye la de planeación, y otra distinta es el
momento de la celebración del Contrato. En ese sentido, la falta de planeación
no necesariamente conlleva la nulidad del contrato con fundamento en la causal
de “objeto ilícito” pues, en definitiva, la “violación al principio de la
planeación” o “falta de planeación” corresponde a una omisión ocurrida en la
etapa previa del contrato, es decir, durante el periodo de las “tratativas
negociales” o periodo formativo del negocio jurídico, lo cual de suyo no genera
la nulidad absoluta del contrato por sí sola como causal autónoma, y tampoco
encaja en la causal de nulidad “por objeto ilícito” derivada del incumplimiento
de normas imperativas que imponen que los contratos estatales deben estar
debidamente planeados; por el contrario, esa conducta omisiva corresponde a un
claro incumplimiento contractual que compromete la responsabilidad de la parte
del contrato que tenía a su cargo la realización de la conducta omitida que, en
tratándose de la planeación del negocio, se encuentra en cabeza de la entidad
pública contratante, conforme se desprende de las numerosas disposiciones
normativas que así se lo imponen.”[3]
El debate que se ha dado por las
dos sentencias del Alto Tribunal Contencioso, es si se debe vincular o no al
contratista con la obligación de terminar los diseños o corregirlos para evitar
los inconvenientes que se han venido presentando en los contratos de obras
públicas, donde no se pueden iniciar las labores porque los diseños no son
adecuados o no están completos.
Desde el punto de vista penal el
problema de la falta de diseños no encuentra ningún inconveniente, porque se
configura de inmediato el delito de celebración indebida de contratos por falta
de requisitos legales esenciales.
Pero cuando los diseños son
inadecuados, insuficientes o incompletos, la valoración es más compleja, porque
el requisito legal se surte, pero tiene las mismas consecuencias prácticas que
si no existieran. La práctica de pagar altas sumas en diseños y estudios
previos, que no terminan siendo adecuados y suficientes, no solo le genera un
detrimento patrimonial al Estado, sino que acuna una cantidad de prácticas
perversas y corruptas, como las siguientes:
1) La
sola elaboración de los diseños y planos implica un rubro bien elevado, como
ocurrió con el diseño del metro de Bogotá, en la administración del ex Alcalde
Gustavo Petro, que se entregaron unos diseños para un metro subterráneo y luego
en la administración siguiente de Enrique Peñaloza se cambiaron los diseños
para construir un metro elevado. Cuando la obra no se ejecuta en la misma
administración, se ha presentado en muchas ocasiones que se desestiman los
diseños ya realizados y pagados por la administración pasada, y se contratan
unos nuevos, o sencillamente se modifican totalmente, y pagan los trabajos
adicionales. Y a pesar de todos los cambios en los diseños y en los estudios,
cuando se adjudica el contrato, y el contratista va a iniciar labores, aún
quedan pendientes algunos detalles de diseño. Lo cual genera que se paguen tres
veces los diseños en una obra, lo cual en muchas ocasiones está pre-acordado
entre los contratistas y los funcionarios que manejan la contratación.
2) El
problema de los diseños también deja el campo abierto para que el contratista y
la administración pacten una adición del contrato, se suspendan las obras, se den
prórrogas, y se presenten los sobrecostos, que en términos generales es normal
en toda obra pública. El problema en términos de corrupción, es que muchas veces,
las adiciones de obras están pensadas para incluir sobrecostos, y pagarle a los
funcionarios corruptos, que para gestionar la aprobación solicitan más dineros,
como ocurrió en el carrusel de la contratación de Bogotá, donde el grupo Nule
quería negociar una adición de obra para continuar con el contrato, a pesar de
que ya se habían apropiado de todos los recursos del anticipo en sobornos para
los hermanos Moreno, para los otros intermediarios, y otra parte del dinero que
no invirtieron en las obras y que supuestamente sacaron del país a cuentas en
el exterior.
3) La
otra situación que se presenta es muy similar a la anterior, y es cuando el
contratista gana una licitación en un concurso lícito, pero se da cuenta que
los diseños no le sirven para iniciar las obras. Tiene dos caminos, o asumir la
corrección de los diseños a su propia costa (opción que por costos no le
conviene al contratista), o solicitar una modificación del contrato, y también
una adición en el valor. El problema con la segunda opción es que para
solicitar la modificación y adición del contrato, los funcionarios corruptos
exigen para su aprobación un porcentaje en sobornos, porque de lo contrario no
permiten que se inicie la obra. En estos casos, es claro que la situación se presta
para el delito de concusión.
Para evitar todas estas situaciones
de corrupción, sería necesario que los contratistas que realizan los diseños y
estudios técnicos queden obligados a realizar los ajustes y modificaciones
adicionales, que se requieran para iniciar la obra, y que los diseños una vez
aprobados, no puedan ser sustituidos por otros a menos que el diseño no cumpla
con las normas mínimas de calidad y deba ser reemplazado totalmente, en cuyo
caso la responsabilidad penal se configuraría en la misma forma, como si nunca
se hubiesen presentado.
En los casos en que se presenten
los diseños incompletos, o inadecuados es mucho más difícil comprobar la
responsabilidad, si no se prueba previamente un concierto para delinquir. No es
suficiente probar los valores de las modificaciones, adiciones o correcciones,
pues si éstas son técnicamente necesarias, no puede configurarse una conducta
dolosa, y la única posibilidad es que se configure un peculado culposo, si se
demuestra una negligencia.
[1]
AMAYA, Laura. La violación al principio de la planeación en la contratación estatal.
El cambio jurisprudencial y los efectos adversos que se Desprenden de la nueva
postura. Revista Nova et vetera. En la siguiente página web: http://www.urosario.edu.co/revista-nova-et-vetera/Vol-2-Ed-16/Omnia/La-violacion-al-principio-de-la-planeacion-en-la-c/,
consultada el 22 de Agosto de 2017.
[2]
Ibíd.
[3] AMAYA,
Laura. Ob. Cit. Y en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Sentencia de fecha 21 de agosto de 2014, expediente No.
11001031500020130191900, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
No hay comentarios:
Publicar un comentario