jueves, 24 de agosto de 2017

LA RESPONSABILIDAD PENAL EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL DE LOS CONTRATOS ESTATALES: LA FALTA DE DISEÑOS Y ESTUDIOS PREVIOS.



Por: Jorge Arturo Abello Gual

Uno de los grandes problemas de corrupción en los contratos estatales es la etapa precontractual de los contratos estatales. El principio de planeación hace referencia a todas  “las actividades que deben realizar las entidades del estado antes de adelantar un proceso de contratación encaminadas a determinar, de forma precisa, la necesidad pública que se pretende satisfacer, el objeto a contratar y los recursos con cargo a los cuales ejecutará el contrato, todo lo cual tiene como fin último satisfacer el interés general, haciendo uso de los recursos públicos de manera eficiente y eficaz.”[1]  

Estas actividades son por ejemplo,  “la apropiación de los recursos necesarios para el pago de las obligaciones derivadas de un contrato estatal, la elaboración de estudios previos con la finalidad de determinar con precisión la necesidad pública a satisfacer y el objeto a contratar, la elaboración de estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto a contratar, así como la elaboración de pliegos de condiciones que contengan reglas claras y objetivas tendientes a lograr la selección de la oferta más favorable para la administración, entre otras.”[2]

La responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos se configura desde el campo precontractual, desde el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, que dispone en su numeral 3:

“Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.”

De acuerdo con lo regulado por el principio de planeación y de responsabilidad en la contratación Estatal, cualquier tipo de contrato que carezca de los estudios técnicos, diseños, estudios de factividad, de necesidad, configuraría el delito de celebración indebida de contratos por falta de requisitos esenciales contenido en el artículo 410 del Código Penal.

Ahora bien, surge una nueva interrogante y es, si aún teniendo los planos, diseños y estudios de la obra que se va a ejecutar, qué pasa si esos diseños no son suficientes, no están completos o son inadecuados para ejecutar la obra. El tema es crucial, pues si los diseños y estudios previos de la obra, impiden iniciar la labor, el contrato queda en el limbo, pues el contratista no puede iniciar la obra, y por tanto, no habría acta de inicio, ni pago de anticipo, y por lo tanto, se configura un incumplimiento contractual imputable al Estado, quien es el encargado de realizar los estudios y diseños; o en su defecto, puede que se suscriba un acta de inicio y se desembolse el anticipo, pero la obra no se podrá ejecutar hasta tanto no se completen los diseños y los estudios, obligación, que si no hace parte del contrato, generaría incumplimiento por parte del Estado, o se produciría un sobre costo para el contratista si decide asumir dicha obligación, y nuevamente un detrimento patrimonial para el Estado, pues el contratista lo haría exigible como un desequilibrio en la ecuación contractual, dejando constancia en el acta de liquidación, o alegándolo en una demanda de resolución de controversias contractuales.

Los diseños y estudios previos forman parte esencial de una obra tanto desde el punto de vista legal como ya lo explicamos, como desde el punto de vista técnico, por lo tanto, es posible argumentar una responsabilidad similar a los funcionarios, en los eventos en los que no existen planos ni diseños ni estudios, con los eventos en los que los diseños, planos y estudios sí fueron realizados, pero son absolutamente inapropiados, están incompletos o no respetan las mínimas normas técnicas, pues su resultado es el mismo, no se puede iniciar la obra. Si bien, desde el punto de vista legal, el hecho de que exista un plano o diseño previo cumple con el requisito formal, desde el punto de vista técnico la obra no se puede ejecutar y tendrá las mismas consecuencias desfavorables para la administración y para los fines del Estado:
       a)      Imposibilidad de iniciar la obra.
     b)      Factibilidad de adelantar una obra con fallas técnicas como ocurrió en el caso de las losas de trasmilenio de Bogotá, donde no se respetó las especificaciones técnicas respeto del grosor de la capa de protección para el drenaje.
    c)       Factibilidad de no terminación de la obra, por imposibilidad técnica de cumplir el objeto contratado.
      d)      Retraso de la obra, como ocurrió en el puente de la 93 de Bogotá, porque se tienen que volver a rediseñar los planos, cuando no se tienen en cuenta la infraestructura en servicios públicos como el alcantarillado.
      e)      Sobrecostos por adición de obras, y demandas por sobrecostos por parte del contratista.

El Consejo de Estado en Sección Tercera, en sentencia del 24 de Abril de 2013 sobre el particular, planeó una tesis sobre la nulidad del contrato por objeto ilícito, cuando no se tengan los estudios y los diseños completos planteando:

•             Que, a partir de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 3° de la Ley 80 de 1993, comoquiera que los particulares contratistas del estado son colaboradores de la administración, se desprende que ellos también tienen deberes en el cumplimiento del principio de la planeación lo cual implica para el particular, no solo poner de presente a la entidad contratante las deficiencias en el cumplimiento de las normas sobre planeación sino, además, abstenerse de celebrar contratos en los cuales existan fallas en su planeación.
•             Que, en razón a lo anterior, no podrá el contratista pretender el reconocimiento y pago de derechos económicos surgidos con ocasión de un contrato estatal celebrado y ejecutado con violación al principio de la planeación, por cuanto ello sería una “apropiación indebida de los recursos públicos”.
•             Que, el contrato celebrado con desconocimiento del principio de la planeación adolece de objeto ilícito, por cuanto se celebró en contravía a lo dispuesto por normas imperativas que ordenan que los contratos estatales deben ser adecuadamente planeados para la satisfacción del interés general (lo anterior se soporta en lo previsto en el artículo 1519 y 1741 del código civil, así como en las causales contenidas en los numerales 2° y 3° del artículo 44 de la ley 80 de 1993).

Sin embargo, dicha tesis fue anulada en una sentencia de tutela fallada por otra Sección del Consejo de Estado que planteó todo lo contrario, según explica la Dra. Laura Amaya en el artículo antes citado:

“La Sección cuarta del Consejo de Estado determinó que una cosa es la etapa previa del contrato, la cual por supuesto incluye la de planeación, y otra distinta es el momento de la celebración del Contrato. En ese sentido, la falta de planeación no necesariamente conlleva la nulidad del contrato con fundamento en la causal de “objeto ilícito” pues, en definitiva, la “violación al principio de la planeación” o “falta de planeación” corresponde a una omisión ocurrida en la etapa previa del contrato, es decir, durante el periodo de las “tratativas negociales” o periodo formativo del negocio jurídico, lo cual de suyo no genera la nulidad absoluta del contrato por sí sola como causal autónoma, y tampoco encaja en la causal de nulidad “por objeto ilícito” derivada del incumplimiento de normas imperativas que imponen que los contratos estatales deben estar debidamente planeados; por el contrario, esa conducta omisiva corresponde a un claro incumplimiento contractual que compromete la responsabilidad de la parte del contrato que tenía a su cargo la realización de la conducta omitida que, en tratándose de la planeación del negocio, se encuentra en cabeza de la entidad pública contratante, conforme se desprende de las numerosas disposiciones normativas que así se lo imponen.”[3]

El debate que se ha dado por las dos sentencias del Alto Tribunal Contencioso, es si se debe vincular o no al contratista con la obligación de terminar los diseños o corregirlos para evitar los inconvenientes que se han venido presentando en los contratos de obras públicas, donde no se pueden iniciar las labores porque los diseños no son adecuados o no están completos.

Desde el punto de vista penal el problema de la falta de diseños no encuentra ningún inconveniente, porque se configura de inmediato el delito de celebración indebida de contratos por falta de requisitos legales esenciales.

Pero cuando los diseños son inadecuados, insuficientes o incompletos, la valoración es más compleja, porque el requisito legal se surte, pero tiene las mismas consecuencias prácticas que si no existieran. La práctica de pagar altas sumas en diseños y estudios previos, que no terminan siendo adecuados y suficientes, no solo le genera un detrimento patrimonial al Estado, sino que acuna una cantidad de prácticas perversas y corruptas, como las siguientes:
    
      1)      La sola elaboración de los diseños y planos implica un rubro bien elevado, como ocurrió con el diseño del metro de Bogotá, en la administración del ex Alcalde Gustavo Petro, que se entregaron unos diseños para un metro subterráneo y luego en la administración siguiente de Enrique Peñaloza se cambiaron los diseños para construir un metro elevado. Cuando la obra no se ejecuta en la misma administración, se ha presentado en muchas ocasiones que se desestiman los diseños ya realizados y pagados por la administración pasada, y se contratan unos nuevos, o sencillamente se modifican totalmente, y pagan los trabajos adicionales. Y a pesar de todos los cambios en los diseños y en los estudios, cuando se adjudica el contrato, y el contratista va a iniciar labores, aún quedan pendientes algunos detalles de diseño. Lo cual genera que se paguen tres veces los diseños en una obra, lo cual en muchas ocasiones está pre-acordado entre los contratistas y los funcionarios que manejan la contratación.
   2)      El problema de los diseños también deja el campo abierto para que el contratista y la administración pacten una adición del contrato, se suspendan las obras, se den prórrogas, y se presenten los sobrecostos, que en términos generales es normal en toda obra pública. El problema en términos de corrupción, es que muchas veces, las adiciones de obras están pensadas para incluir sobrecostos, y pagarle a los funcionarios corruptos, que para gestionar la aprobación solicitan más dineros, como ocurrió en el carrusel de la contratación de Bogotá, donde el grupo Nule quería negociar una adición de obra para continuar con el contrato, a pesar de que ya se habían apropiado de todos los recursos del anticipo en sobornos para los hermanos Moreno, para los otros intermediarios, y otra parte del dinero que no invirtieron en las obras y que supuestamente sacaron del país a cuentas en el exterior.   
      3)      La otra situación que se presenta es muy similar a la anterior, y es cuando el contratista gana una licitación en un concurso lícito, pero se da cuenta que los diseños no le sirven para iniciar las obras. Tiene dos caminos, o asumir la corrección de los diseños a su propia costa (opción que por costos no le conviene al contratista), o solicitar una modificación del contrato, y también una adición en el valor. El problema con la segunda opción es que para solicitar la modificación y adición del contrato, los funcionarios corruptos exigen para su aprobación un porcentaje en sobornos, porque de lo contrario no permiten que se inicie la obra. En estos casos, es claro que la situación se presta para el delito de concusión.

Para evitar todas estas situaciones de corrupción, sería necesario que los contratistas que realizan los diseños y estudios técnicos queden obligados a realizar los ajustes y modificaciones adicionales, que se requieran para iniciar la obra, y que los diseños una vez aprobados, no puedan ser sustituidos por otros a menos que el diseño no cumpla con las normas mínimas de calidad y deba ser reemplazado totalmente, en cuyo caso la responsabilidad penal se configuraría en la misma forma, como si nunca se hubiesen presentado.

En los casos en que se presenten los diseños incompletos, o inadecuados es mucho más difícil comprobar la responsabilidad, si no se prueba previamente un concierto para delinquir. No es suficiente probar los valores de las modificaciones, adiciones o correcciones, pues si éstas son técnicamente necesarias, no puede configurarse una conducta dolosa, y la única posibilidad es que se configure un peculado culposo, si se demuestra una negligencia.






[1] AMAYA, Laura. La violación al principio de la planeación en la contratación estatal. El cambio jurisprudencial y los efectos adversos que se Desprenden de la nueva postura. Revista Nova et vetera. En la siguiente página web: http://www.urosario.edu.co/revista-nova-et-vetera/Vol-2-Ed-16/Omnia/La-violacion-al-principio-de-la-planeacion-en-la-c/, consultada el 22 de Agosto de 2017.

[2] Ibíd.
[3] AMAYA, Laura. Ob. Cit. Y en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de fecha 21 de agosto de 2014, expediente No. 11001031500020130191900, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

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