LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ENTES HOSPITALARIOS, POR DAÑOS OCASIONADOS A LOS PACIENTES.

   

Por: Jorge Arturo Abello Gual.

Contacto: georabello@hotmail.com

En la responsabilidad penal del médico, como se dijo anteriormente, se parten de los deberes y obligaciones derivados del contrato de prestación de servicios médicos, para luego establecer, la posible responsabilidad penal del profesional de la medicina. Sin embargo, muchos de estos deberes  ya dependen de una organización empresarial, y no del médico individualmente concebido, y ello se debe a las exigencias actuales en la prestación del servicio médico, como son: a) que el servicio se dé en instalaciones adecuadas y con las dotaciones requeridas para cada tratamiento; b) la necesidad de tener la capacitación adecuada, en el área del conocimiento, que la patología del paciente lo requiera. De esta manera, para responder a estas exigencias los médicos se han congregado en hospitales, clínicas y centros médicos y asistenciales.

En Colombia, el servicio médico se presta a través del Sistema General de Seguridad Social en Salud, creado a través de la Ley 100 de 1993, donde también se crearon las Entidades Promotoras de Salud (E.P.S.)  que son las encargadas de administrar los recursos de la Salud del régimen contributivo;  las Administradores del Régimen Subsidiado (A.R.S), que son las que manejan los recursos de la salud en el régimen subsidiado;  y las Instituciones Prestadoras del servicio de salud (I.P.S.), que son clínicas y hospitales encargadas directas, de la prestación del servicio a los usuarios. El Sistema General de Seguridad Social en Salud, fue concebido para que las E.P.S.,  y las A.R.S. se encargaran de la afiliación de los usuarios, del recaudo de los recursos y la administración de los mismos, y que las I.P.S. prestaran los servicios médicos a toda la población afiliada al sistema de salud[1]. Dentro de esta macro-estructura creada para atender el servicio de salud en Colombia,  son las E.P.S., A.R.S. y las I.P.S., las responsables de que las personas reciban el servicio en las condiciones requeridas por la ciencia,  para el tratamiento que el paciente necesita[2]. En este orden de ideas, la profesión de la medicina en Colombia, se encuentra de cierta manera dependiente de las decisiones administrativas que tomen sobre un caso,  las E.P.S., A.R.S. y las I.P.S.

Por motivos de espacio, este trabajo sólo se concentrará en el tema de la responsabilidad en que pudiesen incurrir los gerentes y personal directivo de las I.P.S., en lo concerniente a la organización eficiente y segura del servicio de salud.

En la responsabilidad médica, existen muchos errores del personal sanitario que se producen por algún problema logístico, como lo son: a) el no contar con el suficiente personal para atender a la población hospitalaria; b) la elección de personal incapaz para prestar un buen servicio médico; c) los extensos turnos que deben realizar los médicos sin descanso; d) la falta de mantenimiento en los aparatos quirúrgicos; e) la falta de instalaciones adecuadas para prestar el servicio; f) o el incumplimiento de los parámetros sanitarios, tanto para la utilización de los implementos, como de las instalaciones, en los cuales se llevan a cabo los procedimientos médicos de todo orden. Todas estas actividades que se encuentran relacionadas con la organización del servicio médico, dependen más de las directivas que manejan las IPS, que de los mismos médicos, por esta razón, en estos casos,  el médico puede salvar su responsabilidad, solo con informar de dichas falencias.

Desafortunadamente, y tal vez por falta de técnica jurídica,  en varios casos donde confluye los defectos en la organización del servicio por parte de los directivos de un hospital, el juicio de reproche en el ámbito penal, se concentra solo en el personal médico, quienes son los directamente responsables del tratamiento, y que muchas veces asumen riesgos, que inicialmente no le corresponden. Sin embargo, se hace necesario plantear que dadas las condiciones de cada caso, la responsabilidad de los gerentes y administradores de un hospital, pueden concurrir con la del médico tratante, cuando se presenten defectos en la organización del servicio, e incluso, pueden darse casos, en los que los gerentes y administradores tengan que asumir toda la responsabilidad.

En la doctrina civil, la responsabilidad por negligencia médica, compromete al personal médico que atiende al paciente, a la persona jurídica que contrata al personal médico (ya sea a través de contrato de trabajo o de prestación de servicios), es decir, la I.P.S., y en el caso Colombiano, también a las E.P.S. o A.R.S., con las cuales el usuario tiene un contrato de afiliación[3].   De acuerdo con la doctrina consultada, la responsabilidad de los entes hospitalarios, se puede clasificar en tres, la responsabilidad por negligencia de un médico que preste sus servicios a la institución, la responsabilidad por seguridad, y la responsabilidad por cuidado y vigilancia.

En el primer caso, se presenta cuando se produce un daño a un paciente por la actuación negligente de un médico, la responsabilidad que recae sobre la entidad que presta el servicio (IPS y EPS), es una responsabilidad directa y objetiva[4], en donde las personas jurídicas implicadas, no se pueden exonerarse de responsabilidad, demostrando que fueron diligentes, en la selección del personal y en la vigilancia del trabajo realizado por sus empleados[5]. De esta manera, se descarta la responsabilidad indirecta por elegir y por vigilar, debido a que se considera que el hospital tiene una obligación general de garantía frente al paciente. Por lo anterior, en este tipo de responsabilidad, la defensa para alegar exoneración de responsabilidad de las IPS y de las EPS, debe ir dirigida a demostrar, que el médico si actuó diligentemente[6].

Sobre el punto anterior, explica López Mesa que la responsabilidad de los hospitales, en los casos de negligencia médica, consiste en una obligación de garantía, en la cual, el ente hospitalario debe responder por los actos que realicen las personas que irían a cumplir con la obligación, que se encuentra a su cargo, es decir, el servicio médico[7]. Herrera por su parte explica que “la víctima sólo debe acreditar que algún empleado, dentro de la organización, cometió un error culpable o una omisión inexcusable y que éste fue el origen del daño, para hacer responsable civilmente al hospital demandado.”[8] Fernández  expone que “el establecimiento privado que celebra un contrato con un particular, es responsable frente a él por la culpa que cometa su médico asalariado, contra quien puede repetir para recuperar el pago de la indemnización que por su culpa se ha visto obligado a pagar.”[9] La Corte Suprema Sala Civil, por su parte, en Sentencia del 11 de Septiembre de 2002 (Expediente 6430, M.P. José Fernando Ramírez), definió que la obligación existente entre la institución y los pacientes, de prestar un servicio, cumplida por un médico vinculado o no, con contrato de trabajo, compromete siempre la responsabilidad de la institución, pues fue ella la que dispuso la atención con el consentimiento del paciente, por lo que “conforme al artículo 1738 del C.C., la culpa del agente es la culpa de la sociedad.”[10]

Como pone de relieve López Mesa,  los centros  hospitalarios deben garantizar a sus pacientes que las personas que los va a atender, son personas capacitadas para prestar el servicio médico. Igualmente, el centro hospitalario esta obligado a realizar una elección del personal, evitando que “indeseables, violadores, abusadores de menores, pero también negligentes e imperitos, presten el servicio para la clínica”[11]. Por otro lado, afirma el mismo autor, que el hospital deberá responder “si entre varios casos, el hospital o sanatorio permite que enfermeros realicen actos que sólo médicos pueden realizar; si permite que sujetos de moralidad inexistente manoseen a pacientes o a menores al examinarlos; si permite que imperitos realicen prácticas complejas con una confianza desbordada en sí mismos, etc.”[12]  En los apartes antes citados encontramos que el autor, resalta las fallas en que pueden incurrir los hospitales, en la elección y en el control del trabajo de sus empleados, y que generan la responsabilidad penal del ente hospitalario, pero en todo caso, su posición, es que a los hospitales se le aplica el régimen de responsabilidad directa[13].

También cabe mencionar que la responsabilidad civil que surge de un acto de imprudencia médica, es una responsabilidad solidaria entre el médico y el establecimiento hospitalario, en el caso colombiano, la solidaridad cobija a la E.P.S., la A.R.S., la I.P.S. y al médico dentro de la responsabilidad contractual[14], según ha quedado establecido por  la Corte Suprema Sala Civil, en sentencia del 18 de Mayo de 2005 (Expediente 14415 M.P. Jaime Arrubla Paucar).

Como se menciona anteriormente, otra de las obligaciones adquiridas por los hospitales frente a sus pacientes es la de seguridad, que consiste en “el conjunto de medidas que tienen como función prevenir accidentes proporcionando un medio ambiente seguro, control de infecciones, control de riesgos potenciales, control de zonas restringidas, autoagresión, procedimientos de seguridad, control de visitantes, identificación de personal autorizado e ingreso y egreso de pacientes con énfasis en los recién nacidos”[15]. La obligación de seguridad “es de naturaleza del contrato de hospitalización, en consecuencia, con ocasión de dicho contrato no basta que al paciente se le atienda, se le alimente, se le suministre habitación, sino que se exige que su seguridad sea garantizada, es decir, que ningún accidente le ocurra con motivo o con ocasión del cumplimiento del contrato, que su vida e integridad corporal no se exponga a riesgos injustificados.”[16]

El profesor López Mesa enuncia las obligaciones de seguridad de la siguiente forma:

 a) Evitar daño por cosas viciosas, como sangre contaminada con VIH o hepatitis, sangre mal rotulada en la cual le suministran un tipo de sangre diferente a la que se solicita, o los casos en que los aparatos no se encuentran funcionando correctamente[17].

b) Procurar la higiene, donde se le compile a los hospitales “a cuidar los aspectos preventivos de la asepsia destinados a preservar a los pacientes de la acción infecciosa de los elementos contaminantes o de la presencia de otros peligros como insectos, arácnidos, etc.”[18]  y luego continúa diciendo sobre este deber:

“Si contrariando el deber de asepsia e inocuidad de los entornos hospitalarios, el sanatorio u hospital permite que su personal de limpieza o de esterilización no cumpla su deber, si el organismo no inspecciona la forma en que se cumple el servicio de limpieza y el de esterilización –ambos vitales en la prestación del servicio de salud- y de ello resultan daños relacionados causalmente en forma adecuada con tal déficit, dichos daños deben ser cargados a la responsabilidad del nosocomio, siempre y cuando hubieran sido evitables.”[19]

 c) Demora en la realización de actos médicos que afecten la salud o la vida del paciente. Sobre este punto, explica López Mesa que en muchas ocasiones la problemática de un paciente no es la de ser atendido, sino cuándo es atendido, como ocurre en los casos de trasplante de órganos o de cirugías de corazón abierto, o incluso en los casos de heridas por arma de fuego, o inclusive la atención de mujeres en estado de embarazo[20]. En estos casos, el tiempo juega un factor fundamental, por tanto, le exigen a los hospitales tener al personal suficiente para atender este tipo de urgencias que sean previsibles y a organizar los turnos y las salas de cirugías listas para evitar retrasos injustificados.

d) Prevenir las deficiencias asistenciales. En estos casos, si las directivas o administrativas detectan un defecto en el funcionamiento de la empresa, deben realizar los correctivos necesarios a tiempo, para evitar que se vuelvan a ocurrir[21], por ejemplo, no tener suficiente personal en determinado turno, no organizar bien los turnos de atención a los usuarios, respecto de las necesidades más urgentes.

e) Adecuada prevención de contingencias previsibles o coordinación entre sus diversos servicios, para evitar daños futuros. En este caso, se deben asumir todas las medidas extremas y necesarias para atender a los pacientes, antes y después de alguna intervención o tratamiento[22]. Como por ejemplo tener una planta de energía de reserva para evitar que se suspenda el suministro de energía durante una operación.

f) Suministrar la información suficiente al paciente. El establecimiento hospitalario debe estar pendiente de que al paciente siempre se le suministre la información necesaria respecto de los servicios del hospital[23]. Así entonces, no basta con que el médico tratante le informe al paciente, de su estado y el tratamiento a seguir, también es necesario otro tipo de informaciones, como horas de visitas, horas de comida, si el hospital cuenta con el equipo humano y técnico necesario para realizar la intervención que requiere el paciente, o si se requiere la remisión a otros centros hospitalarios, los costes que debe cubrir el paciente, etc.

Sobre este deber comenta el profesor Santos, que es una obligación de resultado, pues no basta la simple diligencia para obtener el propósito, pues esta obligación  constituye un presupuesto de la obligación contractual que asume el centro hospitalario con el paciente[24]. “Lo que implica que es deber de las clínicas y hospitales en general, impedir que ese instrumental, por mal manejo o por deficiente mantenimiento, cause daños a los pacientes. No es de extrañar entonces que se produzcan quemaduras por el empleo de bisturís eléctricos, o exposición a rayos X durante el curso de una operación, o afectación de la integridad corporal por suministro de suero en mal estado, o por transfusiones de sangre que contienen gérmenes sifilíticos, o portadores de VIH, etc.”[25]

Sobre la obligación de cuidado y vigilancia, también expone Santos (que en ciertos casos, los hospitales tienen que asumir deberes de cuidado y vigilancia, en aquellos casos en los cuales los pacientes son menores de edad, tienen problemas mentales, o que debido a determinado tratamiento pierdan su capacidad mental de forma transitoria[26]. Así entonces, un hospital debe tener expreso cuidado en que los pacientes no se hagan daño, como por ejemplo caerse de la cama, caerse en el baño, o inclusive en los casos de enfermos mentales con tendencias al suicidio; o que se pierdan y se escapen del centro, como en los casos de los enfermos mentales, los niños, o incluso de personas bajo los efectos de ciertos medicamentos como la anestesia que pueden perder la memoria. Por las anteriores razones, también queda estructurada la responsabilidad de los hospitales, pues al momento de asumir a través de un contrato, el tratamiento de los pacientes en esas condiciones, surgen unos deberes especiales de cuidado que en ninguna forma pueden ser transmitidos a sus familiares, por lo tanto, la falta de personal o el descuido de ellos, que tengan relación causal con algún daño que sufra el paciente a su cargo, compromete la responsabilidad de los hospitales.

Por último, cabe aclarar que la solidaridad que existe en este tipo de obligaciones, entre el personal médico y directivo, y los hospitales,  no hace necesario individualizar, a la persona que incurrió en la falta u omisión inexcusable, solo es necesario que se demuestre, un nexo causal entre el daño y la actuación de algún miembro del personal, para que exista la obligación de indemnizar[27].

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Mas información:

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[1] Ley 100 de 1993.

[2] FERNANDEZ MUÑOZ, Mónica Lucía.  La responsabilidad médica problemas actuales. Editorial Ibañez. Bogotá. 2008. Págs 213-215.

[3] Ob. Cit. Pág. 215-219.

[4] FERNÁNDEZ MUÑÓZ, Mónica. Ob. Cit. Págs. 215-228; LÓPEZ MESA, Marcelo. Tratado de la responsabilidad médica. Legis Argentina. Buenos Aires. 2007. Págs. 229-258; HERRERA RAMIREZ, Fernando Javier. Manual de Responsabilidad médica. Leyer. Bogotá. 2007. Págs. 384-393; SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Responsabilidad civil médica en el derecho colombiano. En LÓPEZ MESA, Marcelo. Tratado de la responsabilidad médica. Legis Argentina. Buenos Aires. 2007. Págs. 479-494.

[5] HERRERA RAMIREZ, Fernando Javier. Ob. Cit. Págs. 387-388.

[6] LÓPEZ MESA, Marcelo. Ob. Cit. Pág. 241.

[7] LÓPEZ MESA. Marcelo. Ob. Cit. Pág. 232.

[8] HERRERA RAMIREZ, Fernando Javier. Ob. Cit. Pág. 388.

[9]   FERNÁNDEZ MUÑÓZ, Mónica. Ob. Cit.  Pág. 220.

[10] CORTE SUPREMA SALA CIVIL. Sentencia del 11 de Septiembre de 2002 .Expediente 6430. M.P. José Fernando Ramírez.

[11] LÓPEZ MESA. Marcelo. Ob. Cit. Pág. 237.

[12] Ob. Cit. Pág. 238.

[13] Ob. Cit. Pág. 236.

[14] FERNANDEZ MUÑÓZ, Mónica Lucía. Ob. Cit. Págs. 217-218.

[15] Ob. Cit. pág. 219.

[16] Ob. Cit. Pág. 219.

[17] LÓPEZ MESA, Marcelo. Ob. Cit. Pág. 242-244.

[18] Ob. Cit. Págs. 244-245.

[19] Ob. Cit. Pág. 245.

[20] Ob. Cit. Págs. 247-252.

[21] Ob. Cit. Págs. 252-254.

[22] Ob. Cit. Págs. 254-257.

[23] Ob. Cit.  Págs. 257-258.

[24]SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Pág. 481.

[25] Ob. Cit.  Pág. 482.

[26] Ob. Cit.; Págs. 483-494.

[27] LÓPEZ MESA, Marcelo. Ob. Cit. Pág. 240.

EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LAS CIRUGÍAS ESTÉTICAS

Por: Jorge Arturo Abello Gual.

Contáctanos: georabello@hotmail.com

Este artículo busca hacer un análisis de un caso de efectos adversos en una cirugía estética, en el cual solo se abordará los factores que se deben tener en cuenta para analizar el consentimiento informado en un caso de responsabilidad penal médica.

Para el análisis de este caso, no se cuenta con un dictamen pericial de un médico experto,  y solo se tiene las afirmaciones del paciente y las fotografías, así que no se podría llegar a afirmar contundentemente  una responsabilidad a pesar de las evidencias mostradas,  por lo cual, la metodología que se plantea es determinar los elementos jurídicos que deberá tener en cuenta un abogado para el análisis del caso en un posible juicio.

“Fui sólo para corregirme el abdomen, porque después de mis dos embarazos había quedado muy flácido. Cuando llegué a su consultorio me dijo que me iba a hacer, además de la lipectomía abdominal y la corrección de una hernia que tenía, mamoplastia de aumento y lipólisis láser en todo el cuerpo. En el consultorio, él tenía una biblia y, como yo soy cristiana, eso me dio más confianza. Me dijo que me iba a colocar prótesis Refinex, que son americanas y que duraban para toda la vida. El 23 de abril de 2014, cuando llegó el momento de la cirugía, me pareció que el sitio donde me iban a operar era como el cuarto de una casa; no era la Clínica del Country, pero tampoco un garaje. El doctor me citó a las 7 a.m. y llegó a las 11 a.m., muy afanado porque venía de Villavicencio, de otra operación. Abrió una maleta que traía con todos los instrumentos quirúrgicos envueltos en esparadrapo y eso fue raro, poco profesional. Después de la cirugía me desperté y tenía los senos gigantes, el pezón estaba arrugado, como una tela que se encoge, y sus contornos irregulares y alargados, tenía un seno más grande que el otro, y me sentía los bordes de la prótesis izquierda. Pasaron cinco meses y yo seguía deforme y con mucho dolor en un seno. Con mi esposo decidimos consultar a un cirujano reconstructivo. Cuando él me vio dijo que no había ninguna prótesis de por vida y que las mejores duran máximo 10 años. Le mostré el certificado de las mías y me dijo que no las conocía, que eran chinas, que aguantaban apenas tres años y eran las más baratas del mercado: cada una valía 250.000 pesos. El 8 de enero de 2015 me volví a operar y el nuevo doctor descubrió que el músculo estaba cercenado y una de las prótesis, la que me dolía, estaba al revés. Me dañó las glándulas mamarias, tengo que usar prótesis de por vida y perdí la sensibilidad completa del seno izquierdo”[1].

Desde el punto de vista penal, se tendría que analizar en primer término, cuál serían los tipos penales aplicables al caso, porque sin tipicidad no se puede iniciar un proceso penal.

De esta forma, tenemos que ver los resultados adversos que relata el paciente:

1)      Deformidad en sus pechos producto de la cirugía.

2)      Perdida de sensibilidad en el seno izquierdo.

3)      Musculo del seno cercenado.

4)      Glándulas mamarias afectadas.

En este caso podemos hablar de una deformidad y una perturbación funcional de carácter permanente, lo primero por la afectación de la forma corpórea, y lo segundo por la afectación de las glándulas mamarias y la perdida de sensibilidad. Estos resultados deberán ser valorados por medicina legal para determinar el grado de afectación y determinar definitivamente el tipo penal que se va a aplicar.

Igualmente, se puede tipificar un delito de estafa por parte de los médicos por no informarle a la paciente las características específicas de las prótesis que se le iban a introducir en sus senos, o si se le informó de manera engañosa, como al parecer ocurrió, que las prótesis que supuestamente le iban a introducir, tenían unas calidades mucho más altas de las que realmente le pusieron. Además del engaño o ardid, la estafa requiere que exista una afectación al patrimonio económico, por lo que es necesario probar la diferencia de valor, entre la prótesis prometida y la realmente utilizada, o demostrar un daño patrimonial por los gastos en que se incurrió al tener que cambiar las prótesis por su mala calidad o porque duraron menor tiempo del que los médicos afirmaron.

Luego de tipificar los efectos de la cirugía en la paciente, y ser valorados técnicamente por un perito, se debe analizar desde el punto de vista normativo la conducta del médico.

Como primer paso del análisis de un caso de responsabilidad médica, se debe estudiar el consentimiento informado. El consentimiento informado no tiene una simple connotación contractual, es decir, la finalidad de perfeccionar un contrato con el acuerdo de voluntades. El consentimiento informado en el caso de la responsabilidad médica, tiene una connotación constitucional, esto es, se convierte en un derecho fundamental, que consiste en que nadie intervenga o interfiera en el cuerpo otro, sin su autorización.  

Además, el consentimiento informado es diferente del consentimiento convencional de cualquier contrato, el consentimiento informado es especial, porque implica que una de las partes que es un paciente requiere de la información de un especialista en la salud, que debe explicar en un lenguaje comprensible, todo el acto médico que se va a realizar, lo que implica que debe explicar los exámenes diagnósticos que se deben realizar y su finalidad; debe explicar igualmente el diagnóstico; los procedimientos que se deben hacer para recuperar la salud, y qué pasaría si no se practica el tratamiento recomendado; de la misma forma debe exponerle al paciente cuáles son los efectos secundarios del tratamiento o de la intervención quirúrgica, así como de los efectos adversos que se pueden presentar durante el mismo.  Por último deberá informar cuál es el plan de recuperación y en que consisten los cuidados en el post operatorio.

Por lo anterior, del consentimiento informado se puede derivar el alcance de las obligaciones médicas, en el sentido de establecer qué riesgos le fueron trasladados al paciente, y qué riesgos asume el médico.

El consentimiento informado permite trasladar algunos efectos adversos de la cirugía que pueden considerarse como daños necesarios e inherentes, por ejemplo, el médico le puede advertir a la paciente que debido a las características de la piel, se pueden presentar queloides, por lo que la cicatriz tendrá una apariencia poco agradable. Si el médico le advierte esta situación al paciente y éste asume estos efectos, no habría responsabilidad del médico si esto se presenta.

Incluso, en las cirugías estéticas, el médico puede advertirle al paciente que la forma de una nariz o la forma de los senos podría no ser la que se planificó, si se explica que existen ciertas particularidades en la paciente que no permitiría conseguir el resultado esperado. Es decir que si el médico advierte al paciente, que existe una complicación que se puede presentar y que por ello no se podría lograr el resultado, y el paciente da su consentimiento para realizar la operación asumiendo esos riesgos, no habría responsabilidad por parte del médico.

Pero si ocurre lo contrario, es decir, si el médico no advierte los efectos adversos y asegura un resultado, de presentarse un efecto adverso que el médico previó pero no se lo dijo al paciente, se generaría la responsabilidad para el médico, porque lo previó y no lo dijo. En estos casos, el paciente tiene todo el derecho de conocer los riesgos que va a afrontar en una cirugía, y al desconocerlos, no podría tomar una decisión plenamente consciente de los riesgos que iba a correr.

En el caso planteado, al parecer ninguno de los efectos adversos en la forma de los senos le fueron informados a la paciente, por lo que ya habría un primer acto antijurídico que generaría el inicio de la responsabilidad del médico.

Igualmente, al no lograr el resultado prometido a la paciente en una cirugía estética, también los médicos serían responsables, debido a que en este tipo de cirugías las obligaciones son de resultado, y la antijuridicidad la daría el incumplimiento del contrato.

Igualmente, el consentimiento informado no le permite al médico exonerarse de su responsabilidad por mala praxis. Es decir, nadie puede autorizar a un médico que se equivoque, o que realice un procedimiento contrario a la lex artis. La paciente pudo haber dado su consentimiento informado, pero si por la impericia del médico se afectó un nervio en el seno, este acto negligente, de ninguna manera está amparado por el consentimiento informado, y el médico deberá responder.

Ahora bien, si el médico advierte al paciente que se pueden presentar ciertos efectos adversos que se pueden presentar como daños inherentes al procedimiento como infecciones o hemorragias internas, el médico respondería si habiéndolos previsto, no hizo nada para evitar los desenlaces fatales que pueden desarrollarse cuando se presentan esos efectos adversos. Es decir, si el paciente sufre una infección o una hemorragia interna, el médico no es responsable por la mera ocurrencia de los mismos, pero si no toma las medidas para neutralizar los peligros derivados de ellas, tendrá que responder en la medida en que de haber actuado diligentemente hubiese evitado los daños derivados de la infección o de la hemorragia interna.   

De acuerdo con todo lo anterior, el consentimiento informado en el ámbito de la responsabilidad penal del médico, se constituye en una causal de ausencia de responsabilidad, donde el médico informa al paciente debidamente el contenido de todas las fases del acto médico, sus consecuencias y riesgos, para que el paciente los asuma, de tal manera, que de presentarse los riesgos informados, no tenga el médico que responder por su ocurrencia. Pero si la información no es clara o completa, todo lo que omita el médico advertirle al paciente y que sea de tal relevancia que de conocerlo no se hubiese practicado el procedimiento, comprometerá su responsabilidad si ocurre.

La falta de consentimiento informado debidamente completo y claro, no se encuentra tipificado expresamente como un delito para los actos médicos, sin embargo, en el derecho penal se toma el consentimiento informado como un presupuesto jurídico para la afectación de la integridad física, es decir, no se configuraría una lesión personal, si el médico cuenta con el consentimiento informado del paciente. El consentimiento informado juega un papel tan importante en las intervenciones quirúrgicas, que debe asimilarse al efecto del consentimiento en los casos de delitos contra la libertad sexual, es decir, que si hay consentimiento, no existe violación.

Ahora bien, cabe anotar que hay ciertas variables que hay que tener en cuenta y son las siguientes:

a) Cuando el médico no toma el consentimiento informado del paciente, y el efecto de la operación es adverso por su negligencia. En este caso la responsabilidad del médico debe afirmarse, y se configuraría una lesión personal.

b) El médico no toma el consentimiento informado del paciente, pero el efecto es positivo. En este caso, es el paciente quien tiene la potestad de iniciar las acciones civiles por faltar el consentimiento informado, y en el derecho penal, consideramos que no se configuraría una lesión personal, sino un delito menor como el constreñimiento ilegal.

c) El médico no toma el consentimiento informado del paciente, se realiza una intervención medicamente recomendable, pero con un efecto muy grande en la vida en relación del paciente, como por ejemplo la amputación de un miembro o la extracción del útero, el delito que se configuraría sería el de lesiones personales. El médico solo podría exonerarse de responsabilidad si demuestra que no pudo obtener el consentimiento informado del paciente, por presentarse un estado de necesidad, esto es que el paciente llegó inconsciente a la cirugía, y no había ningún familiar que autorizara la intervención.

d) Si el médico obtiene el consentimiento informado del paciente, y se produce un efecto adverso imprevisible e inevitable, no habría responsabilidad médica.

e) Si el médico obtiene el consentimiento informado del paciente, y se produce un efecto adverso previsible no informado al paciente, tendría que responder el médico.

Inicialmente, esas serían las consecuencias jurídico penales del consentimiento informado en una cirugía estética.

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[1]BAENA JARAMILLO, María Paulina. EL ESPECTADOR. Las mujeres que se atrevieron a mostrar sus cicatrices por cirugías plásticas mal hechas. Que se encuentra en la siguiente página web: http://www.elespectador.com/noticias/salud/mujeres-se-atrevieron-mostrar-sus-cicatrices-cirugias-p-articulo-641162, revisado el 7 de Julio de 2016.

¿QUÉ ES BLINDAR JURÍDICAMENTE LOS ACUERDOS DE PAZ?

Por: Jorge Arturo Abello Gual.

Contacto: georabello@hotmail.com

En estos días en Colombia debe surgir la pregunta de por qué se habla de blindar los acuerdos de paz, y esa es una pregunta no muy fácil de resolver.

Como hemos visto, no es fácil poner de acuerdo a dos partes antagónicas sobre un tema que los ha llevado a la guerra durante muchos años, como ocurre en el caso del Gobierno colombiano y las guerrillas de las Farc. Pero una vez se logra a través de una negociación un acuerdo, lo ideal es que ese acuerdo se cumpla y se ejecute, y por ello se habla de blindar el acuerdo, esto quiere decir, que se busque que se respeten las condiciones y se cumplan por cada una de las partes.

En el derecho contractual, cuando dos partes llegan a un acuerdo de voluntades ambas quedan obligadas a cumplirlo, salvo que el contrato tenga vicios de consentimiento, objeto ilícito, causa ilícita, o no reúna los requisitos para su existencia.  En el caso del proceso de paz, aún no se puede cantar victoria, porque si bien se ha firmado un acuerdo entre las Farc y el Gobierno, este es apenas es el inicio de un proceso jurídico para darle validez en el campo Constitucional de nuestro Estado de Derecho.

En principio, para implementar el acuerdo de paz se deben aplicar tantas excepciones al ordenamiento jurídico interno, que hay que modificar muchas cosas, desde la Constitución, las leyes, y demás normas que rigen en los contextos normales de nuestra vida cotidiana, como por ejemplo, se debe suspender la aplicación del código penal para los actores del conflicto.

Para algo tan trascendental como la implementación de un acuerdo de paz, en el panorama jurídico se debe entonces modificar muchas normas, incluso normas de la misma Constitución, y por eso es que se ha creado un marco jurídico para la paz, desde el cual, se comenzarán a crear un conjunto de leyes que permitan desarrollar los acuerdos de paz de la Habana. Así por ejemplo se requiere de una ley que permita el juzgamiento de los actores del conflicto armado, otra ley que permita la participación política de los guerrilleros, otra ley que regule los programas de reinserción social de los guerrilleros a la vida civil, otra ley que promueva una reforma agraria, otra ley que disponga la forma de reparación de las víctimas, otra ley que regule la reconstrucción de la memoria histórica del conflicto, y otras leyes que se encarguen de manejar el presupuesto dirigido al postconflicto, entre otras.

En general, se requiere de mucho trabajo legislativo, pero aun creando leyes que obedezcan a los acuerdos de paz, desde el punto de vista jurídico,  el asunto aún no se encuentra solucionado, porque el Gobierno negocia y logra unos acuerdos, y el Legislativo crea las leyes necesarias para regular la mayor parte de los aspectos generales del acuerdo, pero con ello no se culmina el problema jurídico, porque aún quedan pendientes algunos aspectos políticos y jurídicos por resolver y es a lo que me quiero referir a continuación:

1)      El Gobierno colombiano no requiere de un referendo o de una consulta popular para refrendar el acuerdo de paz. El Gobierno como representante legal del Estado colombiano tiene toda la competencia para negociar y llegar a un acuerdo de paz con las Farc. Ahora bien, es el Congreso de la República como máximo órgano de representación democrática en Colombia, quién puede a través de una reforma Constitucional y luego a través de leyes de la República incorporar los acuerdos al ordenamiento jurídico colombiano.

2)      ¿Por qué se ha insistido en la consulta popular para refrendar los acuerdos?

a)       Porque el mejor medio democrático para legitimar un acuerdo de paz, es convocar al constituyente primario que son todos los ciudadanos colombianos para que voten sobre una situación tan trascendental para nuestras vidas políticas como lo es la paz. No es lo mismo desde el punto de vista democrático, que todos los colombianos votemos directamente, a que sean los Congresistas los que decidan por nosotros.

b)      Así como lo dijo la Corte Constitucional, para modificar una decisión del constituyente primario, se requiere de otra decisión del constituyente primario. Por tanto, desde el punto de vista democrático la decisión que se tome por parte de todos los colombianos, supera la voluntad del Gobierno y del Congreso de la República.

c)       Desde el punto de vista Internacional, el hecho de que el pueblo colombiano se pronuncie sobre un acuerdo de paz, da mayor peso político y jurídico a las decisiones que se tomen sobre ellos, pues se trata del ejercicio del derecho de autodeterminación de los pueblos, que bloquea cualquier intento de intervención internacional en los asuntos internos de otro Estado.

3)      Ahora bien, ¿Por qué se ha optado por una consulta popular y no un referendo? En definitiva, un acuerdo de paz que es tan complejo, no puede quedar a merced de la decisión absoluta de las mayorías de una forma desprevenida. En Colombia existe una polarización sobre los acuerdos con la Farc. El partido del Centro Democrático y el Procurador General son uno de los principales detractores al acuerdo, pero no solamente son ello, existen muchos colombianos descontentos, entre ellos, víctimas, militares, guerrilleros, y otras personas que expresan su inconformismo con el acuerdo. La consulta popular permite hacer una sola pregunta: ¿Está de acuerdo con alcanzar la paz en Colombia mediante los acuerdos de la Habana? Aquí todos los colombianos de forma democrática decidirán de una forma general, sobre si avalan o no el proceso que se ha seguido hasta ahora.  Si fuera un referendo la situación  sería más complicada, porque el referendo implica consultar al pueblo sobre aspectos puntuales de una política determinada, en la cual pueden surgir preguntas muy complicadas para resolver en esta cede como: ¿Está de acuerdo a que exista impunidad para los guerrilleros?; o ¿Está de acuerdo a que los guerrilleros tengan participación democrática en el Congreso?. Este tipo de preguntas no son fáciles de resolver, y también son muy complicadas de someter a una votación de todo el pueblo colombiano. Precisamente este tipo de consultas son muy arriesgadas y pueden generar unos efectos caóticos, como ocurrió con la decisión de los ciudadanos del Reino Unido de salirse de la Unión Europea. La volatilidad del electorado, también puede destruir procesos complejos, y los Gobiernos pierden el control de los efectos de una decisión política cuando, someten estos asuntos a votación. La decisión de que el Reino Unido saliera de la Unión Europea tiene en jaque la economía en Europa, y el Primer Ministro perdió su cargo porque no logró ganar la consulta. Y este es uno de los Riesgos del Presidente Santos, quien está apostando al caballo de la paz, pero qué ocurría si en un hipotético caso se pierde la consulta.

4)      Pero si el pueblo colombiano avala la decisión de llegar a la paz a través de un acuerdo, los problemas jurídicos no acaban, la discusión se trasladará al Congreso, y ahí será donde la oposición del partido del Centro Democrático se hará sentir. Y es en la regulación del Congreso donde se pueden modificar o eliminar muchos puntos del acuerdo, y eso sin duda es muy riesgoso.

5)      Luego de emitida la Ley, vendrá también el trabajo de control constitucional y legal de las Cortes. Bien lo advirtió la Corte Constitucional, el referendo vincula al Gobierno, pero no a las demás ramas del poder. De esta forma la Corte Constitucional podrá ejercer control previo o posterior de las normas que se creen para desarrollar los acuerdos de paz, y es aquí donde también, se podrán modificar o eliminar muchos puntos de los acuerdos, lo cual también podrá generar traumatismos.

6)      Y por último, se pueden presentar decisiones judiciales como los de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, o de la Corte Penal Internacional, que también pueden colocar en riesgo la intangibilidad de los acuerdos.

En síntesis, el acuerdo de paz aún tendrá que pasar por todos los filtros jurídicos colombianos e internacionales, este camino no será del todo fácil y seguirá ofreciendo muchas discusiones, pero lo que más me preocupa, es que este proceso aún no incluye a todos los actores del conflicto, y aún quedan muchas cosas por resolver.

Desde el punto de vista jurídico, es complicado hablar de blindar un acuerdo. La concepción jurídica de las cosas es muy diferente a la concepción política, porque si bien ambos comparten en términos generales un proceso racional que incluye una propuesta, una contrapropuesta, una discusión que se somete a una decisión final, en el campo jurídico la discusión, no se reduce a un sí o un no, sino que se trata de un proceso más complejo de ponderación, que  no se realiza entre las posturas, sino entre los derechos en juego, que no se pueden anular entre sí. Por tanto, la concepción jurídica debe hallar fórmulas para que todos los derechos subsistan en la forma más racional, dentro de las posibilidad fácticas y jurídicas de cada caso particular, en otras palabras, siempre se valorará en cada caso cómo deberán coexistir los derechos a la paz y a la justicia, en un contexto de conflicto y post conflicto.

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