sábado, 4 de febrero de 2017

COMO TRATAR A LOS PSICÓPATAS EN EL DERECHO PENAL.



Por: Jorge Arturo Abello Gual.

Luego de ver y estudiar varios casos de psicópatas en Colombia, como el de Luis Alfredo Garavito, el del Monstruo de los cañaduzales, y el de Uribe Noguera, se desprende un gran debate sobre cómo debe tratar el derecho penal a estos personajes que sin duda sufren de varios trastornos mentales en varias dimensiones: por un lado se encuentra el debate de la calle, en las que clasifican todas las discusiones que se presentan en las reuniones sociales y en la actualidad, en las redes sociales que todos los días es más intensa. Estos debates son alentados por los medios de comunicación que a menudo filtran, editan, emiten juicios, proponen debates, agregan información, con estudios y conceptos, pero sobre todo muchas opiniones que enardecen las discusiones.

Pero sobre el tema, también hay dos tipos de debates académicos muy importantes, por un lado el de los psicólogos y los psiquiatras que valoran la conducta de los psicópatas desde el punto de vista clínico, y por el otro, el de los penalistas que buscan dar una respuesta jurídica sobre el trato que deben recibir estos delincuentes. 

Yo solo soy abogado y penalista, y por ello solo puedo emitir un concepto jurídico. Ahora bien, ¿Qué puede decir un abogado y un penalista sobre este tema? Lo primero, es que estos casos rompen todo el discurso humanitario de la resocialización de la pena, o el poder de prevención del derecho penal. En primera instancia, el discurso de resocialización se destruye en estos casos, porque científicamente no existe un tratamiento que pueda garantizar la curación de los psicópatas, asesinos en serie, pedófilos y violadores. Así las cosas, no existe ninguna garantía para la sociedad, de que este tipo de criminales luego de pasar por la cárcel, hayan superado sus trastornos mentales y no vuelvan a delinquir. Y en segunda instancia, este tipo de delincuentes actúa por una “necesidad psicológica” u “obsesión”, por lo tanto, la prevención general de la pena en ellos es casi nula, pues ellos actúan llevados por un deseo “casi narcótico”, el que hacen prevalecer por encima de cualquier obstáculo, incluso que le impongan una cadena perpetua.

En principio se debe tener en cuenta que en Colombia por limitación constitucional, no se podrían las siguientes penas:

ARTICULO  11. El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte.

ARTICULO  12. Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

Por otra parte, el código penal clasifica a los delincuentes en dos categorías, por una parte se encuentran los imputables, y por el otro los inimputables. La diferencia entre ambos tipos de delincuentes la define el artículo 33 del Código Penal así:

Artículo 33. Inimputabilidad. Es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares.

No será inimputable el agente que hubiere preordenado su trastorno mental.

Los menores de dieciocho (18) años estarán sometidos al Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil.

De acuerdo con lo anterior, existen dos causas para que una persona sea considerado inimputable, y son:  por un lado, un componente cognitivo, donde se valora la capacidad del delincuente para comprender la ilicitud de su acto; y por el otro, una de carácter volitivo donde se valora la capacidad del criminal, para determinarse de acuerdo con esa comprensión. Y las causas según la Ley, para la afectación de esa comprensión o esa autodeterminación, pueden ser un trastorno mental, una inmadurez sicológica o la diversidad sociocultural, pero también queda abierta la fórmula a otros estados similares.

En el caso de los psicópatas, hay una especie de consenso que dice que los psicópatas sufren de un trastorno que les impide tener empatía con las otras personas, y por lo tanto, se les dificulta sentir los sentimientos y dolores de otro ser humano. Algunos añaden que pueden disfrutar o incluso sentir placer por el dolor de otro. Igualmente se añade que tienden a no sentirse culpables por los hechos que hacen.

En el caso de los agresores sexuales o violadores, existe una categorización que es útil, pues parte de tres perfiles genéricos, aunque debe aclararse que pueden existir otras categorías, que es la siguiente:
      
      a.       Delincuentes sádicos, que son los que tienen una personalidad muy agresiva, y por lo tanto, en el caso de cometer delitos sexuales, éstos individuos canalizan toda su agresividad con el acceso carnal, es su forma de causar daño o de agredir a la persona con la cual expresan sus instintos violentos. En la guerra de los Balcanes y en Ruanda, una de las formas de agresión generada entre los grupos en disputa, era la agresión en contra de las mujeres, como un duro golpe desmoralizante al contendiente, y era fomentado por el estado de barbarie y violencia que impone la guerra. En Colombia, en el conflicto armado se han reportado casos de violación de mujeres, como una forma de violencia o retaliación a sus enemigos, así se presentaron casos de guerrilleros, de paramilitares y de militares, en contra de mujeres pertenecientes a los otros grupos, o en contra de mujeres que eran cónyuges, o compañeros, o hijas, de integrantes de otros grupos.
      
      b.      Delincuentes oportunistas, son aquellos basados en el anarquismo, es decir, no siguen las normas, no tienen sentido de respeto hacia las reglas mínimas de convivencia, así que viven por fuera de la Ley, y les da lo mismo matar, hurtar o violar, solo buscan la oportunidad para satisfacer sus necesidades.
      
      c.       Delincuentes con problemas de formación sexual, son personas que tenido eventos traumáticos en su etapa de formación sexual, son por ejemplo, las personas que han sufrido violación en edades tempranas, hombres con baja autoestima y con problemas de socialización con el sexo opuesto, pedofilia, ninfomanía, exhibicionismo, y otro tipo de conductas que generan algunos trastornos en la conducta, que terminan por afectar el comportamiento, hasta llegar a realizar delitos. Los problemas de formación sexual surgen también, en el caso de los hombres, cuando hay dificultad en mantener relaciones de coordinación con una pareja, y se sienten más cómodos con relaciones de subordinación, en estos casos, los hombres subordinan a sus parejas a través de la violencia, llegando a la violación de las mismas, o en un deseo reprimido, acudiendo a la prostitución, o a la violación de otras personas.

Uno de los problemas de los delincuentes sexuales, es que este tipo de delitos se puede convertir en pasionales, cuya motivación es meramente instintiva o emotiva, a tal punto que no hay forma de que estos delincuentes hagan un análisis racional entre los costos y los beneficios de la realización de un delito, y a falta de dicha ponderación, terminan realizando el delito por una obsesión  hacia una persona, que son los casos de los acosadores y de los celosos compulsivos, que terminan agrediendo sexualmente a una mujer, y en muchas ocasiones, matándola por considerarlas como un objeto de pertenencia o un trofeo, que les pertenece a ellos y a nadie más. Los delitos pasionales, son los más difíciles de prevenir, porque al delincuente no le importa que le impongan 50 años o diez cadenas perpetuas, porque al delincuente lo que realmente le interesa es satisfacer sus necesidades. En el caso de los violadores, éstos pueden ser perfectamente delincuentes pasionales, cuando lo único que buscan es satisfacer un deseo o un instinto, o una obsesión por alguna persona. Un ejemplo de estos delitos pasionales son los de los esposos que matan a sus esposas por celos, o incluso el caso de Natalia Ponce de León, quién fue víctima de un delincuente obsesionado por ella.

Otro punto que se debe analizar en los casos de los violadores, es determinar si además de psicópatas, se han convertido en asesinos en serie, y ello ya es un tema más complejo. Los asesinos en serie son llamados así por que incurren varias veces en un patrón de conducta delictiva que se puede caracterizar como homogénea. Es decir, el asesino en serie mantiene un mismo patrón para asesinar y convierte su conducta en un ritual. Todos sus actos pueden tener varias características comunes, como son la similitud morfológica de las víctimas, las mismas lesiones, el mismo modo operandi, un arma especial, un patrón de muerte similar, entre otros. Cuando un delincuente sexual se convierte a su vez en un asesino en serie, es mucho más complicado prevenirlo y capturarlo, pues se especializa, y comienza a generar un placer “casi narcótico” por lo que hace, que para él se convierte en un arte, que va perfeccionando a medida de que van creciendo sus víctimas. Cuando las autoridades comienzan a seguirle la pista, comienzan a sufrir de un delirio y se vuelven mucho más agresivos y peligrosos para las víctimas y la sociedad en general, pues se convierten en delincuentes pasionales, y todo el que se atraviese en su camino es una amenaza que le impide lograr su objetivo y su obsesión.
Luego de analizar todo este panorama desde el punto de vista social, si el psicópata sufre de uno o varios trastornos que son la base de su comportamiento, el debate que se traslada al campo jurídico, es el de determinar si el delincuente puede ser considerado como inimputable o no.

Si se considera inimputable, con trastorno mental de carácter permanente, se le puede recluir en un centro psiquiátrico hasta 20 años, si el trastorno es de carácter temporal, se puede recluir en un centro psiquiátrico hasta 10 años.

Si por el contrario se le considera como un imputable, puede afrontar penas de prisión hasta de 60 años.

Hasta el momento, Garavito, el Mostruo de los cañaduzales y el último caso del Uribe Noguera, todos han sido considerados como imputables, al determinarse por parte de los jueces que todos ellos actuaban con plena comprensión de la ilicitud de sus actos, y por ello, no fueron tratados como inimputables a pesar de ser evidente que sufrían de trastornos mentales. Por esta razón es que no fueron a centros psiquiátricos, sino a la cárcel.

Sin embargo, esta postura no se encuentra libre de objeciones por parte de la doctrina, pues en los casos de psicópatas y otros casos similares, son los trastornos mentales y personales, las causas por las cuales ellos cometen los delitos, pues de no sufrirlos, de seguro no los cometerían, y actuarían como las demás personas.

De acuerdo con lo anterior, los delincuentes con trastornos mentales no requerirían de tratamiento penitenciario dirigido a la resocialización, sino de un tratamiento psiquiátrico que busque curarlos de su enfermedad (Arts. 4 y 5 del Código Penal). Sin embargo, son recluidos en prisión donde nunca recibirían el tratamiento que ellos requieren, y cuando quedan libres por cumplimiento de la pena, hay menos garantías de su posible recuperación y resocialización, y ello es mucho más peligroso para la sociedad.

El gran problema con la postura de internarlos en centros psiquiátricos, es que en el caso de recibir tratamiento médico y se les certifique que el trastorno desapareció, podrán volver a la sociedad libres. Pero, en el caso de los violadores y pedófilos, donde los psiquiatras han manifestado que no existe seguridad de un tratamiento efectivo para curarlos, el máximo tiempo que pueden durar recluidos en un centro psiquiátrico según la Ley es de 20 años.

Ahora bien, de acuerdo con la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia, el fin de la pena debe ser la resocialización del individuo, para que éste vuelva a la vida en comunidad, sin embargo, por un lado en la cárcel los delincuentes sexuales no reciben un programa de resocialización tendiente a que vuelvan a la sociedad, pues este tipo de delincuentes requiere de un tratamiento clínico especial que no está disponible en las cárceles de Colombia; y por el otro, los centros psiquiátricos que le podrían brindar un tratamiento a este tipo de delincuentes, no pueden certificar su curación y el tiempo de reclusión es muy corto, para el peligro que estos delincuentes representan para la sociedad.

Así las cosas, considero que el derecho penal en el caso de los violadores y pedófilos no tiene una respuesta satisfactoria, y no puede tratarlos como otro tipo de delincuentes, o como cualquier tipo de inimputables. Se requiere categorizar a estos delincuentes de una forma especial en el código penal y tratarlos de una forma más coherente con su situación mental. De esta manera, se requiere:
      
  1.        Que reciban una valoración médica de su estado mental.
  2.       Que se les coloque en un lugar de reclusión donde reciban un tratamiento médico adecuado con su estado mental, pues de lo contrario ni se cumple el fin de la resocialización, ni tampoco se puede intentar su curación, y si ello no es así, cuando cumplan la pena, salen libres a la sociedad con el mismo problema.
  3.      Y que se les impongan tiempos de reclusión suficientes para neutralizar el riesgo que su enfermedad representa para la sociedad, partiendo del delito cometido, que puede ser como mínimo de 40 años.
  4.      Por otra parte, el sitio de reclusión no puede ser cualquier centro psiquiátrico debido a que las condiciones de seguridad de estos establecimientos no son los apropiados para mantener recluidos a las personas más peligrosas que pueden existir en la sociedad. Estas personas deben ser recluidas en pabellones de máxima seguridad, para evitar que se escapen de la prisión, y que otras personas atenten contra su vida.


Lo cierto es que la discusión sobre la inimputabilidad de estos individuos lleva a la Ley penal a unos tratamientos punitivos que no van acorde con la condición mental de los delincuentes, porque si los trata como personas normales salen de la cárcel y siguen representando el mismo peligro para la sociedad. Y por la otra, no pueden estar en centros psiquiátricos en los que se puedan escapar y donde no exista personal idóneo para saberlos controlar y tratar. En estos casos, la curación no podría ser el único fin de sanción, pues no existe un tratamiento que científicamente garantice que una persona como Garavito no vuelva a delinquir. De acuerdo con ello, la curación no se encuentra aprobada científicamente para este tipo de delincuentes, así que se hace necesario que el tratamiento sea aplicado como una fórmula integrada a su proceso de resocialización, y busca mejorar su calidad de vida, dándole un tratamiento para su enfermedad.

ARTÍCULOS RELACIONADOS:
 CÓMO MANEJAR UNA AMENAZA TERRORISTA EN UN ESTADO DE DERECHO.
CÓMO EL TRÁFICO ILEGAL DE LA DOSIS PERSONAL TE PUEDE LLEVAR AL BRONX
LA LEGÍTIMA DEFENSA Y EL PROCESO PENAL.
LA DEFENSA PUTATIVA Y LA INIMPUTABILIDAD DISMINUIDA
http://derechopenalempresarialencolombia.blogspot.com/2016/01/la-defensa-putativa-y-la-imputabilidad.html

EL CONTRABANDO, TRAFICO DE DROGAS Y LAVADO DE ACTIVOS EN COLOMBIA.
CASO VICKY DAVILA
http://derechopenalempresarialencolombia.blogspot.com/2016/02/los-videos-el-derecho-la-informacion-y.html



jueves, 19 de enero de 2017

EL RIESGO EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA.

Por: Jorge Arturo Abello Gual.

En un artículo muy bueno, titulado: “Somos médicos, no asesinos ni dioses”[1], un médico nos recuerda a toda la humanidad la esencia de esa profesión, y a su vez menciona que:

“Siempre consideré a la medicina, no como una profesión, sino como un apostolado. Muchos de los apóstoles fueron encarcelados, y muertos. La historia se repite. Insisto, ¡somos médicos, no asesinos, pero tampoco dioses!”[2]

El médico hace un relato de tres casos en los que realizó operaciones de alto riesgo[3], pero que fueron exitosas para sus pacientes, y se pregunta, qué habría sido de las familias de aquellos pacientes si él como médico hubiese tenido miedo de operarlos.

Este médico expresa su temor a ser maltratado por el sistema judicial de su país, y es el miedo al que se enfrentan todos los médicos al ejercer su profesión. En este artículo trato de aclarar en qué consiste la responsabilidad de un médico y desligarla del ejercicio legítimo de una profesión.

Para el derecho, la medicina no es una actividad ilícita, ni los médicos son considerados como delincuentes, es una actividad que exige mucha disciplina, sacrificio y conocimientos, pero como todas las profesiones, debe ser regulada y controlada para evitar que se cometan abusos y se le causen daños a las personas.

Los abogados que nos dedicamos a la responsabilidad médica, somos conocedores de que la medicina no es una ciencia exacta en muchos temas, las variables del cuerpo humano, así como zona geográfica, la contaminación, la cultura, la fauna,  la flora y otro tipo de factores, influyen en la salud de todas las personas, y dificultan muchas veces el ejercicio de la medicina.

La Ley no se hizo para castigar a los médicos por resultados adversos que están por fuera del alcance de la ciencia. A los médicos solo se les exige lo que humanamente le sea posible de acuerdo con las circunstancias y las posibilidades científicas. En resumen, al médico no se le pide que siempre cure al paciente, sino que ponga todo su empeño y su conocimiento para tratarlo, así a veces no sea posible curarlo.

Pero hay que aclarar en todo caso, que este criterio de evaluar el esfuerzo del médico en un juicio de responsabilidad no lo hace el juez, ni los abogados, ni los pacientes, sino otro perito médico quién emitirá un dictamen como par evaluador, por tanto, en el derecho solo deberán ser condenados aquellos médicos a los que les demuestren que han actuado con impericia, negligencia o imprudencia. Incluso, me atrevería a decir que un proceso judicial, solo condena a aquellos casos donde se demuestre negligencia grosera y que causan daños a los pacientes.

Es también un error considerar que a los médicos se les trata como delincuentes en la justicia, porque lleva a la percepción de que se los asimila a los sicarios, ladrones o estafadores, por el solo hecho de ejercer su profesión, y ello no es así. Un caso de responsabilidad médica, no se aborda como si el médico hubiera querido hacerle daño al paciente, se aborda como un caso de un accidente de tránsito, porque es muy similar en muchos aspectos a saber:
       
     a)   Tanto el conductor como el médico saben de su oficio, pues el conductor se supone que sabe manejar, y el médico que sabe de su profesión.
       b)      Ni el conductor en un accidente, ni el médico en un procedimiento tienen la intención de dañar a la víctima, y por ello, no se les juzga por un delito doloso, sino por un delito culposo.
      c)     Causan un daño en la víctima en razón de una negligencia, imprudencia o impericia, con la que surge la obligación de resarcir los perjuicios. En ambos casos, las personas causan un daño por un descuido, o por un acto deliberadamente arriesgado que no hubiese hecho otro conductor u otro médico, pero sobre todo, vulnerando ya sea las leyes de tránsito, o en el caso de los médicos, los lineamientos más básicos de la lex artis, o ley de la ciencia.

Los riesgos son inherentes al ejercicio de la profesión médica, así como conducir, los médicos no son responsables cuando realizan todo lo que estaba en sus manos para poder salvar una vida, y por ello a ningún médico se le juzga por la muerte de un paciente que no podía salvar ni “Mandraque”.

De esta forma, ¿Pueden los médicos tomar riesgos? Si, en la línea de lo responsable, es decir, cuando ponen todos sus conocimientos y medios para curar un paciente. Pero ello no significa que puedan tomar riesgos que devela un desconocimiento franco de los cuidados debidos que indica la ley de la ciencia, pues en estos actos se vislumbra una negligencia, impericia o negligencia grosera, que son los hechos que realmente prohíbe el derecho, así como las normas de tránsito buscan evitar accidentes.

ARTÍCULOS RELACIONADOS:


Mas información:







[1] VISCAINO RONQUILLO, Augusto. Somos médicos, no asesinos ni dioses. El periódico el Universo. 25 de Enero de 2014 En la siguiente página web: http://www.eluniverso.com/opinion/2014/01/25/nota/2079571/somos-medicos-no-asesinos-ni-dioses, consultada el 18 de Enero de 2017.
[2] Ob. Cit.
[3] “En un hospital, una mañana me avisaron de una emergencia. En una guerra de pandillas a una chica, por un cartuchazo o disparo con cartuchos, le habían volado casi la mitad de los músculos del muslo izquierdo y la arteria y vena femorales; tenía una gran hemorragia. Una persona me dijo que la dejara morir ya que no tenía sangre en las arterias y por eso un hematíe pasaba por su corazón, de vez en cuando. ¡Pero no me pareció bien dejar perder una vida tan joven sin peleársela a la muerte. Y la operé. Y se salvó. ¡Y ahora ya es abuela! Pudo parecer una operación innecesaria, pues la paciente ya estaba agonizando.
Otra vez, un médico norteamericano que vino con todo su equipo e instrumental al país dijo que no se podía operar aneurisma de aorta en un hospital ecuatoriano porque no tenía la infraestructura necesaria. A las dos semanas de eso atendí a un señor con un aneurisma de aorta que no le permitía realizar ningún tipo de actividad, y era él quien cuidaba a su única hija. Lo operé y quedó tan bien que siguió haciendo su vida en el campo, incluso montando a caballo, hasta que falleció a los ocho años por un infarto cardiaco. Operación peligrosa, ¿porque un “gringo” dijo que no se la podía hacer?
Una noche llegó un patrullero policial a mi casa y tres policías entraron como tromba. Uno salió con mi maletín y dos me hicieron entrar rápido al patrullero. ¿Qué pensarían mis vecinos? En una batida contra delincuentes un policía recibió un balazo en la arteria iliaca externa izquierda (como de lo que murió el presentador nacional de televisión Marco Vinicio Bedoya). Todos los policías que habían llegado me pidieron que no lo dejara morir. Lo operé y sobrevivió, y al poco tiempo volvió a su actividad policiaca. Operación peligrosa ¿y tal vez innecesaria porque casi todos con esa herida se mueren?” Ob. Cit. 

viernes, 13 de enero de 2017

LA RESPONSABILIDAD PENAL AL INTERIOR DE LOS CONSORCIOS Y LAS UNIONES TEMPORALES POR EL DELITO DE PECULADO.





Por: Jorge Arturo Abello Gual.

Uno de los temas que no se han tratado todavía, por lo menos de manera expresa en el derecho penal, es la responsabilidad de los miembros de los consorcios y las uniones temporales, que son figuras creadas por la Ley 80 de 1993 sin personería jurídica, pero con capacidad para contratar. Precisamente, el artículo 7 de la mencionada Ley, trae la definición de cada una de estas figuras de la siguiente manera:

“1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.”

De conformidad con la norma, un consorcio es una especie de contrato que vincula a varias personas naturales o jurídicas en la ejecución de un contrato estatal. En el derecho privado, se entendería como un contrato de cooperación entre varias personas para ejecutar una empresa común (Join venture), sin que con ello se cree una persona jurídica diferente, y según las reglas del derecho comercial, inicialmente solo sería oponible entre las partes, y no frente a terceros, pues estos acuerdos pueden quedar en secreto. A diferencia del derecho privado,  en el derecho público los acuerdos comerciales entre varias personas deben ser públicos desde la presentación de una propuesta en cualquier tipo de modalidad de selección objetiva (licitación o selección abreviada, especialmente), donde varias empresas expresan su voluntad de cooperar para ejecutar un contrato estatal en el caso en que éste le sea adjudicado. La consecuencia necesaria de esta figura según la Ley es que la responsabilidad por hechos u omisiones que causen perjuicios a terceros, generarán una responsabilidad solidaria, es decir, todos responderán por la totalidad de la obligación, sin perjuicio del derecho de repetir en contra los demás miembros del consorcio, luego de responder.

La figura de la unión temporal, es muy similar al consorcio como se puede ver a continuación:

“2. Unión Temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.”

A diferencia del consorcio, la unión temporal no genera solidaridad en las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones, al parecer el Legislador quiso favorecer a los integrantes de una unión temporal, permitiéndole que las multas puedan ser dirigidas al integrante que incumple, pero no podríamos hablar de una declaración de caducidad fraccionada o de excluir la solidaridad de la responsabilidad, en los eventos donde la Ley en otras ramas del derecho ha establecido ya la figura de la solidaridad, como por ejemplo en la responsabilidad extracontractual por un accidente de tránsito.

En el parágrafo primero del mismo artículo 7 estudiado, se establece la obligación del grupo de personas integrantes de un consorcio o de una unión temporal, de informar al ente contratante cual va a ser la figura jurídica elegida, y deberán señalar los términos y extensión de la participación en la propuesta y en la ejecución, términos que podrán modificar en el transcurso de la ejecución del contrato sin el consentimiento previo del ente contratante[1].

Nótese que hasta el momento y como es obvio, la Ley solo se preocupa por establecer las consecuencias y responsabilidades desde el punto de vista administrativo y civil, pero nada menciona sobre la responsabilidad penal que a todas luces repele una responsabilidad solidaria, por el principio de culpabilidad que prohíbe la responsabilidad objetiva, la responsabilidad colectiva y la responsabilidad solidaria en relación con la pena. Como es bien sabido, en la responsabilidad disciplinaria y en la responsabilidad penal, se exige que la responsabilidad sea individual, por lo que en estas ramas del derecho solo se responde por la comisión de conducta tipificada en la ley, de acuerdo con el grado de antijuridicidad y de acuerdo con el grado de culpabilidad del autor de la misma. Por tal motivo, ninguna persona podría responder por el hecho de un tercero.

Ahora bien, de acuerdo con estos presupuestos, surge un interrogante y es qué ocurre, si en la ejecución de un contrato adjudicado a un consorcio o una unión temporal se comete un delito de peculado. El problema surge en primera instancia, porque los consorcios y las uniones temporales se encuentran conformados por personas jurídicas principalmente, que de acuerdo con un contrato de cooperación, interactúan con el objeto de ejecutar un contrato con el Estado. Estás personas jurídicas que participan en los consorcios  o las uniones temporales, siguen manteniendo su estructura organizacional y su funcionamiento estatutario, solo que deberán prestar sus servicios de conformidad con el acuerdo de cooperación para ejecutar el contrato estatal. Por último, estas personas jurídicas se encuentran a su vez conformadas por personas naturales que actúan en su representación y llevan a cabo todo tipo de actividades.

En esa macro estructura diseñada, si por ejemplo,  una persona decide apropiarse de algún recurso público en la ejecución de un contrato estatal, las dificultades para desentrañar al responsable desde el punto de vista penal son considerables, porque en Colombia no es posible procesar penalmente a las personas jurídicas, y tampoco se puede procesar a todos los representantes legales, los miembros de los consejos directivos o los empleados de las empresas, porque como se mencionó anteriormente, en el derecho penal se encuentra prohibida la responsabilidad objetiva, la responsabilidad colectiva y la responsabilidad solidaria respecto de la pena.

Esta dificultad es una de las principales razones por las que se presente la impunidad en los casos de corrupción en la contratación estatal, porque para un caso de responsabilidad penal, no se debe pensar en que los contratistas son personas naturales, como ocurrió en el caso de los Nule con el carrusel de la contratación de la ciudad de Bogotá. Era realmente anti-técnico considerar a los Nule como contratistas, porque ellos eran los socios y representantes de algunas sociedades que se presentaron a una licitación pública como una unión temporal.

De acuerdo con los esquemas que se plantean en los consorcios y en las uniones temporales, la responsabilidad penal debe decantarse por todas las personas naturales que integran a las personas jurídicas que los conforman, sin ignorar el hecho de que el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, establece que es obligación de los consorcios y las uniones temporales, “designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.” Así las cosas, existirá una persona designada a través de una poder general que representará a todas las empresas que conformen el consorcio o la unión temporal, y al que inicialmente se le tendrá que aplicar la figura del actuar por otro, establecida en el artículo 29 del Código Penal:

“También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.”

Así las cosas, será el designado por los consorcios o las uniones temporales, la persona natural que sea la primera en ser llamada a responder por algún delito cometido, al transferirse la calidad de contratista del consorcio o de la unión temporal -ente colectivo sin personería jurídica-, conformado por otras personas jurídicas, pudiendo responder por delitos como la celebración indebida de contratos por falta de requisitos esenciales o por el delito de peculado cuando se le transfiera la calidad de servidor público. Igualmente, por esta vía se podría imputar el delito de administración desleal[2], cuando los recursos apropiados, no sean de origen público, sino que procedan de alguna de las sociedades que conformen el consorcio, por ostentar  la calidad de administrador de derecho derivada de un mandato.

Siguiendo con la exposición, cuando quién se apropia de los recursos públicos termina siendo algún funcionario de alguna sociedad que conforme el consorcio o la unión temporal, este funcionario deberá ser representante de hecho o de derecho para que se le puedan transferir las calidades de servidor público o de contratista para poder ser procesado por peculado, porque de concluirse que no tiene la calidad de representante de hecho o de derecho, tendría que procesarse por un delito contra el patrimonio económico, porque no habría forma de transferirle la calidad de servidor público de conformidad con el Código penal colombiano. Ahora bien, si del hecho punible participan una persona que ostenta la función de representante de derecho de la empresa, al cual se le transfiere la calidad de servidor público o de contratista, y otras personas que no tienen dicha calidad, al primero se le imputará el delito de peculado en calidad de autor –actuar por otro-, y a los demás se les imputaría igualmente el delito de peculado, pero en calidad de intervinientes 

Ver también: http://www.contratacionenlinea.co/index.php?section=641&module=navigationmodule.

ARTICULOS RELACIONADOS:
LICITACIONES AMAÑADAS, CORRUPCIÓN Y DERECHO PENAL
LA CONTRATACIÓN ES EL MOTOR DE LA CORRUPCIÓN EN COLOMBIA.
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE PECULADO.
RESPONSABILIDAD PENAL DEL CONTRATISTA
EL DELITO DE PECULADO DISCUSIONES ACTUALES.
LA IMPUTACIÓN OBJETIVA Y EL DELITO DE PECULADO
RIESGOS DE CORRUPCIÓN EN LA CONTRATACIÓN DE FIN DE AÑO.
CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS Y EL FRACCIONAMIENTO DE CONTRATOS.

Más información:





[1] Parágrafo 1º.- Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.

[2] Artículo  17. Administración desleal. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 250B, el cual quedará así: El administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación, directivo, empleado o asesor, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de esta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

viernes, 2 de diciembre de 2016

EL DELITO DE CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS Y EL FRACCIONAMIENTO DE CONTRATOS.

Por: Jorge Arturo Abello Gual.

El fraccionamiento de los contratos estatales es una de las malas prácticas más comunes en la contratación estatal, su finalidad es evitar los procesos de selección objetiva, especialmente la licitación, para acudir a la contratación directa y seleccionar a dedo al contratista de la preferencia.

De conformidad con el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, toda contratación deberá someterse a licitación público, excepto en varios casos, entre los que se encuentran los contratos de menor cuantía. La cuantía de un contrato se define de acuerdo con el presupuesto de la respectiva entidad contratante, y se encuentra determinada por salarios mínimos.

Así las cosas, para evitar un proceso de licitación pública de manera fraudulenta, se acude a la figura del fraccionamiento de contratos, en la cual, la construcción de una sola obra por ejemplo, se divide en varios contratos que se celebran con uno o varios contratistas, por un valor que no supere la menor cuantía dispuesta para el respectivo ente público. De esta forma, el ente contratante evita el proceso de licitación pública, y escoge directamente al contratista para la ejecución del contrato.

Existen razones prácticas para valerse de tal artimaña para evitar una licitación pública, y es en parte el tiempo, trabajo, y desgaste que implica iniciar un proceso de licitación pública, que en cierta forma vuelve aún más lentos los procesos de ejecución del presupuesto público, sin embargo, por debajo de esta mala práctica, se encuentran los intereses más oscuros de la corrupción, y son los de seleccionar a dedo al contratista de su preferencia, monopolizar los recursos de la contratación, y la desviación y apropiación de los recursos del Estado, para fines diferentes al bien común.

De acuerdo con un informe sobre la corrupción en Colombia, el 70% del presupuesto del Estado se ejecuta a través de la contratación, y de ese porcentaje, el 85% se realizó a través de la contratación directa, y además de las pocas licitaciones que se hicieron, el 70% se adjudicó a un único proponente. Además se estima que por lo menos un 15% de todos estos recursos se van para la corrupción. Así las cosas, una de las formas para lograr un porcentaje tan alto en contrataciones directas, es el fraccionamiento de los contratos.

Está claro que la Ley de contratación estatal que es de orden público, exige por el principio de selección objetiva, que la regla general sea la licitación pública y la selección objetiva, y que prohíbe expresamente que se eludan dichos procedimientos, salvo en circunstancias excepcionales, como una urgencia manifiesta. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que el principio de selección objetiva implica que “la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”[1].

En el marco del derecho administrativo, es claro que el fraccionamiento de contratos es una conducta prohibida, que en ese ámbito genera la nulidad absoluta del contrato, y que si bien, dicha figura no encuentra en una norma expresa que lo prohíba, es claro que dicha conducta transgrede los fines y la principialistica que rige el contrato estatal:

“Cuando la contratación directa se realiza burlando el proceso licitatorio a través del fraccionamiento del contrato, es decir, buscando que ninguno de los contratos resultantes de dividir un mismo objeto supere el monto de la cuantía requerida para la licitación, se están desconociendo los principios que inspiran la contratación pública[2]. Al respecto, aunque la conducta de fraccionar los contratos no está prohibida expresamente en la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia y la doctrina han sido claras en que la prohibición está implícita si tenemos en cuenta los aspectos esenciales de los principios y reglas que informan el estatuto contractual.

En efecto, se ha considerado que “Si bien dicha figura no aparece dentro del estatuto actual en los mismos términos de los estatutos anteriores, ello obedece a la estructura misma de la ley 80, puesto que se pretendió terminar con la exagerada reglamentación y rigorismo y en cambio se determinaron pautas, reglas y principios, de los que se infiere la prohibición del fraccionamiento, y que se traduce en distintas disposiciones como la regla contenida en el numeral 8º del artículo 24, según la cual las autoridades no actuarán con desviación o abuso del poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley, y al propio tiempo les prohíbe eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en dicho estatuto”[3].

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que el fraccionamiento indebido de contratos tiene lugar, “en los eventos en los cuales la administración para eludir el procedimiento de licitación pública, divide disimuladamente el objeto del contrato con el ánimo de favorecer a los contratistas. En su demostración, deben confluir las circunstancias siguientes: i) Que sea posible pregonar la unidad de objeto en relación con el contrato cuya legalidad se cuestiona y, de ser así, ii) determinar cuáles fueron las circunstancias que condujeron a la administración a celebrar varios contratos, pues solo de esta manera se puede inferir si el actuar se cimentó en criterios razonables de interés público, o si por contraste, los motivos fueron simulados y orientados a soslayar las normas de la contratación pública”[4].

Finalmente, esta Corporación en sentencia del 3 de octubre de 2000[5], expresó que los principios de la contratación estatal se violan cuando “se celebran directamente varios contratos, cada uno de menor cuantía y todos con el mismo objeto, si sumadas sus cuantías resulta ser que se contrató un objeto único, por cuantía superior, que por lo mismo debió ser materia de licitación o concurso. Y eso es fraccionar lo que, en realidad, constituye un solo contrato, y eludir el cumplimiento de la ley (…) Pero, ¿cuándo se trata de un mismo objeto? (…) La ley no lo dice, pero un objeto es el mismo cuando es naturalmente uno. Dicho en otros términos, se fracciona un contrato cuando se quebranta y se divide la unidad natural de su objeto”.”[6]

De acuerdo con lo anterior, la práctica del fraccionamiento de los contratos está claramente prohibida en la Ley, y los efectos en el derecho administrativos son la nulidad absoluta de los contratos, pero en el derecho penal, también se tienen consecuencias, por cuanto, si es claro que esta conducta busca evadir de forma fraudulenta el principio de selección objetiva, y con ello uno de los requisitos esenciales de un contrato estatal, se estaría configurando un delito denominado celebración indebida de contratos por falta de requisitos legales:

Artículo   410. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El  servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.  

Ahora bien, como lo establece el Consejo de Estado, en los casos de fraccionamiento de los contratos, además de establecer que la sumatoria de los valores de los contratos vinculados con la conducta, excedieron la mínima cuantía[7], es necesario determinar también, cuándo varios contratos hacen parte de un solo objeto natural. En definitiva el indicio más relevante se obtiene de la comparación de los objetos contractuales, donde, se debe determinar que por la redacción se trata de los mismos objetos contractuales, a pesar de existir algunas variaciones mínimas. Sin embargo, ello no siempre es tan evidente, pues en muchas ocasiones se modifica totalmente la redacción del objeto contractual, y en otras en efecto el objeto contractual es diferente, pero los contratos se encuentran tan interrelacionados que no se pueden separar.

En la sentencia del Consejo de Estado que se está estudiando[8], la Corte encontró que en unas obras contratadas por el Departamento de Cundinamarca, se celebraron tres contratos con un mismo contratista para una remodelación del edificio Nemqueteba de Bogotá:

“El primer contrato tuvo por objeto las obras civiles de la remodelación, el segundo las obras eléctricas y el tercero la construcción, ensamble e instalación de paneles, en la misma obra. Los tres contratos debían ejecutarse de manera coordinada por ser partes de un todo.”[9]

De acuerdo con ello, la unidad de objeto natural se estableció por las siguientes razones:
     1)    Las obras se realizaron en el mismo bien inmueble.
     2)    El periodo de tiempo de ejecución de los contratos hacía prever que se trataban de obras simultáneas e interrelacionadas, que dependían unas de las otras.
      3)    Que las obras se encontraban interrelacionadas entre sí, de tal manera, que una no tenía sentido sin la otra, lo cual quedó plenamente probado por los peritos.

En conclusión, queda claro que el concepto de objeto natural de los contratos, trasciende de la mera comparación gramatical del clausulado de los contratos, y debe analizarse desde una perspectiva técnica que abarque todo el contexto de la contratación.

También queda claro, que evadir los procesos de selección objetiva de forma fraudulenta transgrede las normas de orden público que regulan la contratación estatal[10], lo que trae como consecuencia en el derecho administrativo la nulidad absoluta, y en el derecho penal, la responsabilidad derivada por la configuración de la conducta de celebración indebida de contrato por falta de requisitos legales.

ARTICULOS RELACIONADOS:

LICITACIONES AMAÑADAS, CORRUPCIÓN Y DERECHO PENAL
LA CONTRATACIÓN ES EL MOTOR DE LA CORRUPCIÓN EN COLOMBIA.
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE PECULADO.
RESPONSABILIDAD PENAL DEL CONTRATISTA
EL DELITO DE PECULADO DISCUSIONES ACTUALES.
LA IMPUTACIÓN OBJETIVA Y EL DELITO DE PECULADO
RIESGOS DE CORRUPCIÓN EN LA CONTRATACIÓN DE FIN DE AÑO.



[1] Corte Suprema de Justicia; Sala de casación penal; Sentencia No. 30933 de mayo 26 de 2010.
[2] Dicho fraccionamiento estaba expresamente prohibido por el artículo 56 del Decreto 222 de 1983.
[3] Ibídem; Concepto del 14 de septiembre de 2001; Rad. 1373
[4] Corte Suprema de Justicia; Sala de casación penal; Sentencia No. 30933 de mayo 26 de 2010.
[5] Consejo de Estado; Sala Plena de lo contencioso administrativo; C.P.  Darío Quiñónez Pinilla; Sentencia del 3 de octubre de 2000; Rad.: AC-10529 y AC-10968.
[6] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA SUBSECCION C. Sentencia del 31 de Enero de 201.1Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00867-01(17767). Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ.
[7] “De acuerdo con lo establecido en el literal a) del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, “1. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: a) Menor cuantía para la contratación. Para efectos de la contratación pública se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimos legales mensuales. Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1’200,000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales (…)”. Ob. Cit.
[8] Ob. Cit.
[9] Ob. Cit.
[10] “Así mismo, el incumplimiento de los procedimientos que regulan la materia, de acuerdo con la posición de esta Corporación, implica que el administrador público “Inobservó los principios de transparencia, economía, selección objetiva y responsabilidad, cuando celebró contratos o convenios superando el tope de la contratación directa sin la formalidad de la licitación pública y fraccionando las cantidades de obra que correspondían al mismo objeto, con el fin de favorecer a algunos contratistas (…) Es en desarrollo del principio de transparencia que la selección del contratista siempre debe efectuarse por medio de licitación o concurso público, que suponen la escogencia objetiva del contratista sin tener en consideración favores o factores de afecto o de interés. Y es que el objeto de este principio es garantizar la imparcialidad, la igualdad de oportunidades en la celebración de contratos con las entidades estatales y la precitada selección objetiva” Ob. Cit. 

jueves, 1 de diciembre de 2016

CHARLA SOBRE EL DELITO DE CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS.

En el siguiente link encontrarán una charla sobre la celebración indebida de contratos por falta de cumplimiento legales, que realicé en colaboración con CONTRATACIÓN EN LÍNEA.

Esta charla trata los siguientes aspectos:

El problema estructural de la corrupción en la contratación en Colombia.
La estructura del tipo penal de celebración indebida de contratos.
El análisis de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia contra Andrés Camargo en el caso de Trasmilenio.
El análisis de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia en contra de Andrés Felipe Arias, en el Caso de Agro ingreso seguro.

Los invito a verla en la siguiente página:

https://www.youtube.com/watch?list=PLU22UcGPRN--cDbD1wEvB4niIfBJtS0Pq&v=WroNQAwaIsI&app=desktop

También se encuentra un video resumen sobre el delito de celebración indebida de contratos por interés indebido:

https://www.youtube.com/watch?v=2IH9PEdqk64&list=PLU22UcGPRN--cDbD1wEvB4niIfBJtS0Pq&index=2

Artículos relacionados:


LICITACIONES AMAÑADAS, CORRUPCIÓN Y DERECHO PENAL
LA CONTRATACIÓN ES EL MOTOR DE LA CORRUPCIÓN EN COLOMBIA.
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE PECULADO.
RESPONSABILIDAD PENAL DEL CONTRATISTA
EL DELITO DE PECULADO DISCUSIONES ACTUALES.
LA IMPUTACIÓN OBJETIVA Y EL DELITO DE PECULADO
RIESGOS DE CORRUPCIÓN EN LA CONTRATACIÓN DE FIN DE AÑO.




Entrada destacada

LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN EL CÓDIGO PENAL COLOMBIANO. EL CASO DE INTERBOLSA.

1Por: Jorge Arturo Abello Gual.      C ontactanos: georabello@hotmail.com  VER  TAMBIÉN VIDEO: DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONOMICO, HU...