La responsabilidad médica por regla general se presenta en
la modalidad culposa, los casos dolosos son excepcionales, en razón del
juramento hipocrático del médico, en Colombia el artículo 1 de la Ley 23 de
1982 establece “La medicina es una profesión que tiene como fin cuidar de la
salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades, el
perfeccionamiento de la especie humana y
el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad, sin distingos de
nacionalidad, ni de orden económico social, racial, político y religioso…” por
tanto, la función del médico “siempre debe ser la de velar por la protección y
el mejoramiento de las condiciones físicas, y en algunos casos, psíquicas y
anímicas de sus pacientes, con el fin de que obtengan mejoría de sus
enfermedades, como ocurre en los casos de cáncer, en los cuales es fundamental
la fortaleza anímica de los pacientes en el posible éxito de los tratamientos
de quimioterapia u otros.”[1]
Sin embargo, no puede negarse que existen claros casos en
los cuales existe una conducta dolosa, como es el caso del aborto, el homicidio
por piedad sin el lleno de los requisitos de la eutanasia; igualmente se pueden
presentar situaciones que pueden situarse en la frontera entre el dolo y la
culpa, tratándose en la modalidad de dolo eventual. También pueden presentarse algunas
conductas excepcionales en los cuales los médicos son autores de homicidios por
remuneración, pero sin lugar a dudas un gran debate viene presentándose en los casos en los cuales se niegan a
atender a una persona por cualquier motivo, en el cual estaríamos frente a la
modalidad de comisión por omisión, en virtud de su posición de garante, o en
caso de omisión de socorro (en su modalidad dolosa también) cuando no se
configura dicha posición.
Para tratar el tema de la responsabilidad médica entonces
es necesario lidiar con una estructura que trate el dolo y la culpa teniendo en
cuenta las particularidades especiales de este tipo de responsabilidad. Para
comenzar con el problema, es necesario plantearse que no todos los resultados
típicos en materia de responsabilidad médica efectivamente ingresan al derecho
penal, pues siendo esta una actividad que tiene que enfrentarse a la muerte y a
las lesiones, es común que estos resultados se den con regularidad por ser
inevitables y por tanto, no requieren un tratamiento penal.
Así las cosas, el resultado viene a jugar un papel solo
de garantía respecto de la tipicidad, pero aquí lo verdaderamente importante es
la valoración de la acción que produjo el resultado, en otras palabras, una
persona fallecida es de interés del derecho penal en el campo de la
responsabilidad médica, si y solo si, el galeno no hizo todo lo que estaba a su
alcance de acuerdo con la lex artis para evitar el resultado o en su defecto
que haya obrado negligentemente.
Efectivamente en el ejercicio de la medicina pueden
presentarse un sin número de sucesos que
hacen que el resultado sea inevitable. Así por ejemplo, la persona accidentada
cuyas heridas tan graves, no es posible realizar tratamiento médico alguno para
restablecerle su saludo o volverlo a la vida. Los efectos adversos que un
medicamento ocasiona en un organismo de carácter grave, esto es “pueden poner
en peligro la vida o la función de un órgano, (y que) requieren interrupción
del tratamiento y una terapéutica especializada de la reacción adversa”[2] Así las cosas, si la complicación no era
predecible objetivamente y la complicación actúa tan rápido que no da tiempo a
iniciar las labores salvadoras, no existirá responsabilidad. También puede
presentarse un accidente que se entiende “como cualquier fenómeno o hecho
traumático o morboso espontáneo que sobreviene en el individuo son o en el
curso de una enfermedad.”[3] En este caso, “El perito
tomará en consideración si el facultativo previó la posibilidad de presentarse
el riesgo del accidente y, de haber sido así, si a pesar de tomar las
precauciones necesarias, no estuvo en posibilidad de evitarlo.”[4] También se puede presentar
complicaciones que consisten en fenómenos sobrevinientes en el curso de una
enfermedad sin ser propio de ella, agravándola generalmente, y “donde a pesar
de realizar los procedimientos con apego a la lex artis médica, se producen
complicaciones previstas e inevitables documentadas en la literatura médica.”[5] En estas complicaciones
“el perito médico-legista determinará si dichas complicaciones son inherentes
al acto médico y por tanto no generadoras de falta médica.”[6] Y en sí se podrán analizar
un sin número de situaciones y de casos en los cuales el resultado, proviene de
un caso fortuito, en el entendido de que son riesgos inherentes a la actividad
médica[7].
Así las cosas, hay consenso en gran parte de la doctrina
de que la actividad médica implica riesgos, y de que esos riesgos en la medida
en que encuentren cobijados por los criterios normativos de la lex artis, se
encuentran libres de toda responsabilidad penal, e inclusive se encuentran
favorecidas por encontrarse inmersas en diversas causales de ausencia
responsabilidad como lo serían el consentimiento del sujeto pasivo, el
ejercicio de una actividad lícita y el cumplimiento de un deber legal. A su vez
los partidarios de la teoría de la imputación objetiva, consideran que toda
actuación médica que se ciña a los criterios de la lex artis, no son imputables
objetivamente al tipo penal, por tanto, ni siquiera se consideran conductas
típicas[8].
En virtud, del fomento que tiene la actividad médica por
parte del Estado y en general por toda la sociedad, considero que en cuanto a
la estructura del injusto debe rechazarse la aplicación de la teoría de la
tipicidad indiciaria, cuya aplicación práctica propone “que la conducta real
primero se adecua al tipo, es decir será típica, para después pasar al estado
siguiente de la antijuridicidad, en el cual se estudia otra vez la vulneración
del bien jurídico (ya visto en el tipo, por ser éste un elemento del tipo) y
que no exista causales de justificación, confirmando o infirmando el indicio de
antijuridicidad que está dado desde la adecuación en al tipo –ratio
cognoscendi-.”[9]
ROXIN critica los efectos de la teoría de la tipicidad indiciaria cuando se
trata de una conducta realizada por un autor que “modifica un curso causal de
tal manera que aminora o disminuye el peligro ya existe para la víctima”[10], diciendo que en estos
casos la teoría tradicional “podría solucionar los casos de disminución o
aminoración del riesgo desde el punto de vista de la antijuridicidad, aceptando
un estado de necesidad justificante. Pero eso presupondría que se empezara por
considerar la minoración del riesgo como lesión del bien jurídico típica de un delito;
y es precisamente lo que falta.”[11] Sin embargo, considera el
mismo autor, que en los casos en que el riesgo no se disminuya sino que se
sustituya por otro, como en el caso en el que al presentarse un incendio un
sujeto lanza a otro por una ventana causándole lesiones, pero evitando que se
quemara en el incendio, la conducta es típica al serle imputable, pero podría
estar justificada por un consentimiento presunto o un estado de necesidad[12].
En todo caso debe decirse que el absurdo práctico de
considerar como típica la lesión que causa un médico por una cesaría a la
mujer, y luego justificable, ha conducido a nuevos planteamientos dirigidos a
excluir del tipo ese tipo de conductas. Por una parte, el profesor CARLOS
ARTURO GOMEZ considera que aquellas causales de ausencia de responsabilidad que
impliquen fomento, patrocinio, promoción o autorización de una conducta, deben
por coherencia o por unidad del
ordenamiento jurídico, en virtud de la adecuación social o lo que el considera
normal social e institucionalmente, deben integrarse al tipo, por vía del tipo
negativo, esto es, se convierten en un
delimitante de lo prohibido[13]. En consecuencia dichas
causales de ausencia de responsabilidad excluyen la tipicidad. De acuerdo con
este profesor, las causales de atipicidad y las causales de justificación se
diferencian en que las primeras se constituyen en conductas que el mismo
ordenamiento jurídico fomenta, patrocina, promociona y autoriza, mientras que
en las segundas solo son conductas toleradas por resignación “ante la
inexigibilidad de otra conducta en el ámbito general objetivo del ordenamiento
jurídico en su conjunto.”[14] De acuerdo con esta
teoría, el consentimiento del sujeto pasivo, el ejercicio de una actividad
lícita y el cumplimiento de un deber legal, serían causales que generarían la
atipicidad.
Otra teoría intermedia de la tipicidad indiciaria es
planteada por el profesor ZAFFARONI que el mismo denomina el tipo
conglobante. Según este profesor para
que exista tipo penal deben resolverse las siguientes preguntas: “a) primero,
comenzar por el tipo objetivo y segundo,
dentro de este, b) preguntar ante todo si existe el espacio problemático
(aspecto problemático del pragma), luego, c) verificar que el mismo sea
conflictivo. El tipo objetivo importa, de este modo, dos momentos (b y c), por
lo cual, en su interior, deben distinguirse: a) una función sistemática (que
permite afirmar la existencia del espacio problemático, descartando todas las
conductas inocuas, y luego b) una función conglobante (que permite averiguar la
conflictividad).”[15] Se explica por otro lado,
que la función sistemática consiste en el estudio de los elementos del tipo
penal (sujetos, acción, nexo de causalidad, resultado), y la función
conglobante, se analiza por una parte la lesividad que comprende la
insignificacia de la conducta (última ratio), el cumplimiento de un deber
legal, el consentimiento del sujeto pasivo, y las acciones fomentadas por el
derecho, dentro de la cual se encuentra la medicina[16]; y por otra parte, se
mira la imputación como pertenencia a un sujeto lo que comprende la
dominabilidad del hecho y el aporte no banal de partícipe secundario[17]. En consecuencia, solo la
insignificancia de la conducta, el cumplimiento de un deber legal, el
consentimiento del sujeto pasivo, y el ejercicio de una actividad lícita, son
causales de ausencia de responsabilidad que excluyen el tipo.
Luego, también existe una postura extrema que es la
expuesta por la teoría de los elementos negativos del tipo, que plantea que el
tipo penal contiene inmerso las valoraciones sobre la antijuridicidad[18] y que las causales de
ausencia de responsabilidad son presupuestos de la tipicidad[19], o que en dado caso niegan el tipo penal. Entre los
partidarios de esta teoría en Colombia se encuentra el
profesor JAIME SANDOVAL quién considera más adecuado el esquema planteado por
la teoría de los elementos negativos del tipo, al considerar que “las causas de
justificación valoradas positivamente desde la sociedad y el ordenamiento
jurídico, o como dicen algunos aceptadas socialmente, admitidas, socialmente
provechosas o al menos que no producen daños social-jurídicos penalmente
relevantes, se excluyen entre sí, no puede ser posible adecuar una conducta a
ambas. Se adecua al tipo o a la justificación. Por consiguiente, si concurre la
causal de justificación, no hay adecuación al tipo, habrá atipicidad; o si se
profiere, se adecua al tipo permisivo y no al prohibitivo o de omisión. Desde
el tipo de injusto habrá entonces una parte positiva (tipo) y otra negativa (causal
de justificación o tipo permisivo). Si el comportamiento se adecua al segundo,
no habrá tipo positivo (atipicidad).”[20]
En virtud de esta teoría al configurarse cualquiera de
las causales de ausencia de responsabilidad en un acto médico como el consentimiento
del sujeto pasivo, el ejercicio de una actividad lícita, el no sobrepasar el
riesgo permitido, el estado de necesidad, el cumplimiento de un deber legal, el
error de tipo, excluyen en todo caso la tipicidad.
Por otro lado, si utilizamos la estructura de la
imputación objetiva para solucionar un caso de responsabilidad del médico,
podemos contemplar como adecuación al riesgo permitido las causales de ausencia
de responsabilidad antes mencionadas, y excluir de la imputación aquellos casos
cobijados por las causales, en virtud de las particularidades del ejercicio
médico. Sin embargo, ROXIN, el creador de la teoría del riesgo como factor
fundante de la imputación objetiva, considera que asimilar el riesgo permitido
a las demás causales de ausencia de responsabilidad, le quitaría autonomía
jurídica al instituto del riesgo permitido, por tanto, rechaza de tajo la
propuesta de asimilar el riesgo permitido a las causales de ausencia de
responsabilidad[21].
Para ROXIN, debe entenderse por riesgo permitido “una conducta que crea un
riesgo jurídicamente relevante, pero que de modo general (independientemente
del caso concreto) esta permitida y por ello, a diferencia de las causales de
justificación, excluye ya la imputación al tipo objetivo.”[22] Según el citado profesor
alemán, la diferencia entre una causal de justificación y los casos de riesgo
permitido, es que en las causales se realiza una ponderación de intereses, y
los resultados varían de a cuerdo con el peso de los intereses en conflicto
según el caso en concreto, mientras que el riesgo permitido se fundamenta en
una ponderación global que no deja surgir el tipo delictivo; es decir, si aún
respetándose todas las normas del ejercicio de la medicina, se produce un resultado lamentable, ello,
corresponde a un riesgo aceptado por toda la sociedad, y en consecuencia debe
quedar impune[23].
En el mismo sentido JACKOBS, considera que el riesgo
permitido no debe confundirse con una causal de justificación, puesto que
“aquellos comportamientos que generan un riesgo permitido no tienen por qué
estar inscritos en un contexto especial para ser tolerados socialmente, porque
son tolerados de modo general.”[24] Mientras que la causal de
ausencia de responsabilidad si requiere un contexto especial para ser tolerada[25], y pone como ejemplo el
tránsito de una vía en que se permite una velocidad máxima de 70 km, donde
existe un automóvil que transita a 69 km, lo cual se encuentra dentro del
riesgo permitido, y una ambulancia que traslada a un enfermo al hospital que
transita a más de 75 km, en esta situación, se excede el riego permitido, pero
la situación de urgencia (estado de necesidad) permite que la sociedad tolere
tal conducta[26].
Ante todas estas posiciones, considero la más apropiada
con la estructura que en este trabajo pretendo plantear, la de los elementos
negativos del tipo, por dos razones específicas: a) busco plantear la
responsabilidad del médico desde una causal de ausencia de responsabilidad que
es el error; b) de acuerdo con el planteamiento se analizará primero las causales
de ausencia de responsabilidad antes del tipo penal. Aclarando sin embargo,
como ya lo he venido planteando anteriormente que la teoría de los elementos
negativos del tipo debe aplicarse en el entendido de que el tipo penal contiene
el análisis sobre la relevancia penal de la conducta, la aplicación de las
causales de ausencia de responsabilidad como presupuestos que niegan la
aplicación de los tipos penales, y la ponderación de los principios legales y
constitucionales en la situación concreta[27].
[2] CARRILLO FABELA, Reina. El perito y la prueba pericial en asuntos de
responsabilidad médica. Tratado de Responsabilidad médica. Legis argentina.
2007. Pág. 577
[3] Diccionario terminológico de ciencias médicas, Salvat México 1983,
citado por CARRILLO FABELA, Reina. Ob.
Cit. Pág. 579
[4] Ob. Cit. Pág. 579
[5] Ob. Cit. Pág. 581
[6] Ob. Cit. Pág. 581
[7] Consultar al respecto por
CARRILLO FABELA, Reina. Ob. Cit. Págs. 569-600
[8] RUEDA MARTIN, María Ángeles. La teoría de la imputación objetiva del
resultado en el delito doloso de acción. Universidad Externado de Colombia.
J.M. Bosch Editor. Colombia. 2002. Págs.254-259; igualmente ZAFFARONI, Eugenio;
Aliaga Alejandro; Slokar Alejandro. Manual de derecho penal parte general.
Segunda Edición. Ediar. Temis. 2006. Págs. 384-387; igualmente ROXIN, Claus.
Ob. Cit. Pág. 372
[9] SANDOVAL FERNANDEZ,
Jaime. Causales de ausencia de Responsabilidad. Pág. 541-566 en Dogmática y
Criminología. Libro Homenaje a Alfonso Reyes Echandía. Legis. 2005Pág. 553
[10] ROXIN, Claus. Ob. Cit. Pág.365
[11] Ob. Cit. Pág. 366
[12] Ob. Cit. Pág.366
[13] GOMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Sistemática de las causales de
exclusión de la responsabilidad. XXV Jornadas Internacionales de derechopenal:
homenaje a Fernando Hinestrosa. Bogotá: Universidad. Externado de Colombia.
Págs. 84-85
[14] Ibíd. Pág. 85
[15] ZAFFARONI, Eugenio; ALIAGA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Ob. Cit.
Pág. 356
[16] “la consideración conglobada de la norma permite resolver el problema
de las intervenciones quirúrgicas con fin terapéutico considerándolas atípicas,
cualquiera sea el resultado –fausto o infausto-, siempre que haya procedido
conforme a las reglas del arte médico.”Ver ob. Cit. Págs.385-386
[17] Ver sobre la estructura de la tipicidad conglobante en Ob. Cit. Págs.
356-359
[18] “La teoría de los
elementos negativos del tipo es justamente que hay un estadio previo al
enjuiciamiento jurídico último del acto y que implica que este debe tener una
determinada relevancia jurídico-penal. Solo una vez determinada su relevancia
jurídico-penal se puede entrar al segundo estadio, que es el de su
desaprobación o no, en lo cual entonces tiene papel preponderante las reglas
permisivas.” BUSTOS RAMIREZ JUAN. Introducción al Derecho
Penal. Tercera Edición. Temis.
Bogotá. 2005.Pág. 59
[19] Así lo explica el
profesor BUSTOS: “Las reglas de permiso aparecen como presupuestos de la norma
prohibitiva formulados negativamente. Una conducta que cumple con los
presupuestos de una regla permisiva no es contraria a la norma desde un
principio. Por tanto, solo hay comportamiento prohibidos y no prohibidos,
relevantes o irrelevantes jurídicamente.” Op. Cit. Pág. 52
[21] ROXIN, Claus. Ob. Cit. Pág. 371
[22] Ibíd. Pág. 371
[24] JACKOBS, Gunther. Ob. Cit. Pág.52
[25] Ver ob. Cit. Pág. 52
[26] Ver ob. Cit. Pág. 52
[27] “En este sentido, vale una complementación a la teoría de los
elementos negativos del tipo en cuanto a su valoración, dado que al determinar
que una conducta tiene relevancia penal, no solamente puede utilizar para
realizar la valoración a las causales de ausencia de responsabilidad entendidas
éstas como meras reglas jurídicas, es decir, mandatos definitivos. Pues en un sistema jurídico existen tanto
reglas jurídicas como principios, entendidos estos como mandatos de
optimización . En el sistema jurídico actual se entiende que no puede estar
conformado por solo reglas en razón en que el legislador no puede ser lo
suficientemente sabio para prever la solución de todos los casos que se le
presenten, por tanto, la existencia de posibles lagunas jurídicas se entiende corregido por la existencia de
principios. Siendo necesario el uso de los principios, se presenta una gran
problemática en el sentido de que los principios no se subsumen unos a otros
como ocurre con las reglas jurídicas, sino que se ponderan , y el encargado de
esa ponderación es el juez , interprete autorizado de la norma y el encargado
de impartir justicia. La diferencia entre la ponderación y la subsunción es
precisamente el órgano que determina la solución cuando dos reglas o dos
principios se encuentran en contradicción. Así por ejemplo, si existen dos
reglas que se encuentran en conflicto, el juez resuelve el problema extrayendo
la solución que establece de la misma norma, ya mediante la derogación expresa
o tácita, ya sea por la subordinación de una norma a otra o ya sea de la
especialidad de una norma que regula una materia y que excluye a la otra norma
que regula la misma materia de manera tangencial. En tanto que los principios
son expuestos a una ponderación, en el cual el juzgador tiene mayor libertad de
interpretación, y prácticamente, es el juez el que hace la regla que soluciona
la controversia a partir del contenido general de los principios” ABELLO GUAL,
Jorge Arturo. Tendencias político criminales op. Cit. Págs. 117-118 igualmente
en ALEXY, Robert, el concepto y la validez del derecho. Editorial Edisa. 1996.
Págs. 162-166
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