Por: Jorge Arturo Abello Gual.
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de
Colombia, ha confeccionado para el delito de peculado, una compleja teoría
sobre la disponibilidad jurídica[1],
que plantea un verdadero reto para la dogmática penal, porque según esta, es
autor de un delito de peculado, no solo aquel que tuviera a su cargo la
disponibilidad material o jurídica de un recurso público, sino también
cualquier funcionario que intervenga en el proceso de disposición de los
recursos públicos, aún sin tener competencia para ello.
Esta teoría “compleja de la disponibilidad jurídica
debe someterse a los límites que impone la teoría de la imputación objetiva,
cuya aplicación se deriva del artículo 9 del Código Penal, que prescribe que
“la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”.
En términos generales la teoría de la imputación objetiva permite a través de
varios criterios normativos limitar la responsabilidad penal, desde el nexo
causal entre la conducta del sujeto activo y el resultado típico.
Para iniciar el análisis sobre la aplicación de la
imputación objetiva en el delito de peculado, lo primero es plantear que
terminológicamente se va a utilizar el concepto de riesgo jurídicamente
desaprobado, y no el de infracción al deber objetivo de cuidado, por considerar
que este último concepto se encuentra más identificado en nuestra legislación con
el delito culposo, y las pretensiones de este trabajo, buscan limitar la
aplicación de la compleja teoría de la disponibilidad jurídica, con los
criterios de la teoría de la imputación objetiva tanto en el peculado doloso
como en el culposo.
Ahora bien, la teoría de la imputación objetiva
maneja varios criterios y un análisis sistemático en varias fases. Según su
estructura, la imputación objetiva inicia con establecer si el autor creó un
riesgo jurídicamente desaprobado, es decir, hay que determinar si el autor
superó los límites del riesgo permitido en la correspondiente actividad en que
se presentó el hecho, y para ello, se hace necesario establecer qué norma que
regula el riesgo en el ámbito en que ocurrió el hecho, fue infringida por el
autor. En otras palabras, es necesario buscar o construir la norma de cuidado
que debió observar el autor en la actividad correspondiente.
En segundo lugar hay que determinar si el riesgo
jurídicamente desaprobado se concretó en el resultado típico, esto es,
verificar si la norma que regula el riesgo en el caso concreto y que fue
vulnerada o inobservada por el agente en el caso concreto, fue la causa que
explica razonablemente la producción del resultado típico.
Y por último, en tercer lugar, se debe verificar si
el riesgo jurídicamente desaprobado que se concretó en el resultado típico, se
encuentra dentro del ámbito de protección del tipo penal.
En el caso del peculado, para establecer que una
persona creo un riesgo jurídicamente desaprobado que causó la apropiación o
destinación ilícita de recursos públicos, se debe acudir a las normas
particulares que regulan los trámites y requisitos para disponer de los bienes
públicos, y de las normas que establecen la destinación de los mismos. En el
caso de entidades públicas, los recursos siempre deben estar regidos por un
presupuesto y una planeación establecidos en las leyes que regulan la hacienda
pública. En estas normas se puede establecer: ¿Cuáles los recursos aprobados
para una entidad? ¿Cuál es la destinación que deben de darse a cada partida? y ¿Cuál
es el monto máximo que se puede disponer? Igualmente, al momento de disponer de
un recurso asignado, el funcionario debe tener competencia como ordenador de
gasto público, y debe también surtir determinados trámites previos antes del
acto de disposición, por ejemplo, deberá en los casos de contratos estatales,
existir unos estudios de factibilidad de un proyecto, un presupuesto inicial,
una apropiación presupuestal, y posteriormente un proceso de contratación,
donde a su vez se condicionan la disponibilidad de los recursos a unos fines o
metas por alcanzar.
En el ámbito público, el tema de las competencias
es clave, pues un funcionario que carezca de competencia no podría ejecutar ni
desarrollar una función que no se le haya asignado. En ese orden de ideas es
una gran limitante legal, pues así como la administración de los recursos
públicos se encuentra sometido a normas de orden público que regulan el
presupuesto General de la Nación, también a través una norma que asigna una competencia,
se restringe qué funcionarios pueden administrar determinados recursos públicos.
Por lo anterior, en teoría sería fácil identificar
qué recursos públicos se perdieron y quiénes serían los responsables. En
principio las normas que regulan la administración de recursos públicos serían
un referente material para establecer si se crearon riesgos jurídicamente
desaprobados en el manejo de los recursos públicos, y las normas que establecen
las competencias, determinarían qué funcionarios crearon el riesgo
jurídicamente desaprobado, y qué normas respecto de sus deberes específicos fueron
incumplidas por los funcionarios. De esta forma, con las normas que regulan el
presupuesto y las normas que asignan las competencias se complementa el
concepto de creación de un riesgo jurídicamente desaprobado en el delito de
peculado.
Igualmente, en la teoría de la imputación objetiva
la fuente de los deberes jurídicos –o las reglas jurídicas- pueden estar
contenidos en la Ley, el acto administrativo, el contrato, el reglamento, la
lex artis, y en última instancia el criterio del hombre medio, cuando no existe
otra fuente material. Por esta razón, en el caso de la administración pública,
las fuentes principales de los deberes son la Constitución, la Ley, los
Decretos de todas las clases y los actos administrativos, los contratos cuando
la Ley lo permita, y la lex artis en las labores técnicas, como la economía, la
construcción, etc.
Con “la teoría compleja de la disponibilidad
jurídica” la Sala Penal de la Corte plantea un criterio bastante confuso y
desafortunado, que parece no ir acorde ni con los límites de la teoría de la
imputación objetiva, ni con las reglas básicas del ejercicio de la función
pública, que transcribiremos a continuación:
“Lo
esencial en este aspecto, es la consideración de que en el caso concreto, la
relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de
ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata
vigilancia del titular de un poder jurídico superior, se haya logrado en
ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a
dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se
presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del
bien derive del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado.”[2]
En el texto citado, la Sala Penal de la Corte Suprema
de Justicia afirma la responsabilidad penal por comisión del delito de peculado
a un servidor público que no tenía la competencia para disponer del bien, pero
que el poder de disposición se logró en ejercicio de una función pública. Esta
afirmación de responsabilidad penal sin duda debe ajustarse con los postulados
de la teoría de la imputación objetiva y con los lineamientos legales de la
función pública, pues lo primero que se debe establecer es, si el funcionario
era competente para poder imputarle conforme a la función pública, la potestad
de administrar recursos públicos, y con ello, la creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado.
En nuestro sentir, la competencia es el fundamento
inicial de la imputación del delito de peculado para un funcionario público,
porque es la esencia de la protección del delito de peculado. Recuérdese bien
que el bien jurídico tutelado es el correcto funcionamiento de la administración
pública, y no, el patrimonio público. Por tanto, si un juez se apodera de un
computador que se encuentra asignado a otro juzgado, el Juez incurre en el
delito de hurto, pero no podrá incurrir en el delito de peculado, por carecer
de la potestad de tener, administrar o custodiar la cosa objeto del delito.
La controversia que generó la sentencia del 3 de
Agosto de 1976 fue grande, y el debate fue bien documentado por los profesores
Antonio Cancino[3],
Gómez Méndez y Carlos Arturo Gómez[4],
quienes citan otra Sentencia del 25 de
Noviembre de 1976 de la Sala Penal de la Corte, en la que se condena a un
mensajero por peculado por la apropiación de recursos públicos que le fueron
entregados, y que su superior le había encomendado consignar en la Tesorería de
un Municipio. En el fallo citado, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
hace varias consideraciones importantes para este debate:
a)
“El ser la posesión de la cosa
ajena dependiente en el peculado de las atribuciones del agente no significa de
otra parte que tales atribuciones deben ser antecedentemente fijadas por la
rigurosa y fija competencia legal, sino que basta de todos modos que la
posesión de la cosa surja de la dependencia del ejercicio de un deber del
cargo. La fuente de la atribución, en otros términos no debe buscarse
exclusivamente en la ley, sino que puede resultar también de un modo particular
de un acto administrativo, de una sentencia, de la costumbre.”
b)
La administración o guarda de los
bienes por razón de las funciones, como claramente lo exige la ley, implica
entonces la existencia de una relación
funcional entre la administración o guarda y los deberes propios del
funcionario.
c)
“… deberá eliminarse el
peculado todas las veces que a la
tenencia de los bienes haya llegado el funcionario por fuera del ejercicio
legal de sus propios deberes. En los casos en que haya habido dolo, fraude,
violencia, o usurpación de funciones, por ejemplo, no es jurídicamente
aceptable la existencia del peculado, porque entonces, no debe afirmarse que la
tenencia de los bienes se ejerce por razón de las funciones, sino a titulo
puramente particular.”
d)
“Igual situación se presenta
cuando la tenencia o posesión de los bienes se llega, no por razón de las
propias funciones, sino valiéndose, por ejemplo, del prestigio personal del
agente, porque entonces tampoco es dable afirmar que la posesión o tenencia de
los caudales o bienes se ejerce por razón de las funciones, o sea a nombre de
la administración, sino a título meramente personal.”
e)
“… no necesariamente implica la
existencia de una específica y concreta competencia fijada en forma terminante
y clara por la ley, sino que también dicha competencia puede emanar de un acto
administrativo, reglamento, por ejemplo, o de la costumbre, siempre, se
entiende, que no vaya contra la ley, no está a significar, sin embargo que la
amplitud del concepto se pueda extender a situaciones en las que la tenencia o
posición de los caudales o bienes públicos se haya llegado por una mera
situación o relación de ocasión. No son por lo mismo o correlativas las
expresiones por razón de las funciones y con ocasión de las funciones. De
aceptarse la segunda relación de mera ocasionalidad se estaría dando un
significado demasiado amplio a la relación funcional que desbordaría los
límites de tutela de los intereses públicos que la ley busca proteger al elevar
a delito conductas como las de peculado.”
f)
“La realidad del proceso indica
que esa posesión de los caudales públicos se hizo nítidamente en razón de sus
funciones, que para el caso se vinculan a la orden del superior válidamente
impartida y que, por lo mismo, obligaron al mensajero-funcionario público, a
guardar, a cuidar a custodiar, a gobernar con especial celo los dineros
públicos que le habían sido confiados con un destino específico que no era otro
que el de consignarlos en la Tesorería Municipal.”
En este fallo, existe un gran error, pues en el Derecho
Administrativo, no es posible asignar funciones por medio de la costumbre, ni
por vía de analogía, ni por la mera liberalidad de un funcionario, pues ello
significaría un caos, en la administración pública, pues de ser así, un policía
podría convertirse en juez, y un juez en soldado, etc. Pero en todo caso, este
fallo de la Corte es supremamente interesante, en cuanto aclara tres
situaciones en las que se debe descartar el peculado que son:
a)
Cuando el agente accede al bien
por razón de su prestigio personal y no de su cargo.
b)
Cuando exista fraude o delito para
acceder (irregularmente) a la disponibilidad del bien.
c)
Cuando la tenencia del bien haya
ocurrido ocasionalmente.
Sin embargo, el tema de la
ocasión es un aparte que genera problemas, pues el Código Penal en el artículo
397 cuando describe la conducta del peculado, establece que la apropiación debe
realizarse “por razón o con ocasión de sus funciones.” Sin embargo, de
conformidad con el diccionario de la Real academia española ocasión significa
“Oportunidad que se ofrece para ejecutar o conseguir algo”[5] y
ocasionalmente se define como “Por ocasión o contingencia”[6],
el término con ocasión de sus funciones debe entenderse como una oportunidad
contingente en el cual un funcionario debe ejecutar sus funciones. En este
mismo sentido lo explica el profesor Carlos Mario Molina Arrubla quién explica:
“Recordando
que una cosa es el cargo y otra muy distinta las funciones propias o inherentes
al mismo, hemos de decir que, en sede del peculado, la entrega de tales bienes
al servidor público ha de haberse efectuado o por razón de las funciones a este
último confiadas o con ocasión de las mismas, pero de ninguna manera por fuera
de ellas, porque entonces el hecho cambiaria de denominación. La entrega será
por razón de las funciones, cuando es precisamente de resorte del funcionario
encargarse de la administración, tenencia o custodia física o jurídica de tales
bienes; y será en razón de las funciones, cuando no siendo esa la función
propia, esencial o fundamental del servidor, ella se desprende de lo que
ordinariamente le compete hacer.
(…)
Sea que la
adscripción del bien al funcionario provenga de la ley o del acto
administrativo, como acaba de verse, lo cierto del caso es que no basta con que
esa relación sea meramente material, debiendo existir un vínculo jurídico entre
tales extremos (agente delictual y objeto material), de tal manera que si el
servidor público se apropia de unos bienes sobre los cuales detenta una mera
relación de hecho o material, surgida del ejercicio del cargo y no de la
función, no se estructurara un hecho punible contra la administración pública
sino, a lo máximo, contra el patrimonio económico.
Lo dicho
en precedencia denota que en punto a esta situación, han sido presentadas dos
tesis extremas: una, que cabría llamar amplia, conforme a la cual bastaría con
la simple relación material entre el agente y el objeto, para que la
apropiación que verificara el primero sobre el segundo estructurase un
peculado, pese a que dicha custodia o administración no hubiese sido adscrita
en forma inequívoca por la ley; y la otra, que podríamos denominar estricta o
restringida, con sujeción a la cual se postula que no basta con tal relación de
hecho, siendo menester la vinculación jurídica entre sujeto y objeto (sujeto
activo y objeto material).”[7]
Siguiendo con la discusión en otro fallo de la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia del 18 de Noviembre de 1980, donde condenó por peculado a un
funcionario del DAS, a quién una arrendataria de un inmueble de la institución
le entregó el pago de los cánones de arrendamiento. El funcionario no tenía
competencia para recibir ni administrar los dineros del canon de arrendamiento,
pero al recibirlos, se apropió de esos recursos. La Corte consideró en ese
fallo que el funcionario con su acto había privado de un bien a la
Administración pública, y que con su conducta había defraudado el buen nombre
de la administración (prestigio y dignidad), por lo cual se había vulnerado el
bien jurídicamente tutelado. Pero a su vez expresó textualmente:
“… cuando se habla de los caudales en otros bienes
que por razón de sus funciones esté encargado de recaudar, o pagar, o
administrar o guardar (…) implican una relación no solo jurídica sino de hecho
entre el funcionario y esos bienes, que puede ser directa cuando los tiene a su
alcance material o indirecta en los casos en que solo tenga la disponibilidad
de los mismos, pero que, en todo caso, implica una especie de posesión que le
permite decidir sobre ellos, ya de hecho, cuando no tiene facultad alguna para
hacerlo, ora de derecho, cuando, teniéndola, abusa de ella.”
Este criterio expuesto por
la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, expone la posibilidad de que un
funcionario público incurra en el delito de peculado cuando accede por una
situación de hecho, a la disponibilidad de bienes públicos, sin tener
competencia para ello. En el citado fallo del 18 de Noviembre de 1980, los
magistrados Alfonso Reyes Echandía,
Gustavo Gómez Velásquez, Pedro Elías Serrano Abadía y Dante Fiorillo Porras,
salvaron el voto en el siguiente sentido:
(…) las
facultades de administrar, guardar, recaudar o pagar que ha de tener el
funcionario como sujeto activo del peculado, pueden provenir tanto de la ley en
sentido formal, como de esta en sentido sustancial, es decir, que aquellas
funciones ha de estar precisamente fijadas en ley, decretos-ley, decreto legislativo,
reglamento constitucional, decreto de emergencia económica, ordenanza, acuerdo,
reglamento, resolución o directiva; por fuera de estas vías jurídicas no es
posible establecer competencias funcionales en derecho privado.
(…)
En el caso
sub judice, el procesado, en su condición de jefe de la seccional del DAS, no
tenía entre sus funciones la de recaudar, o administrar o guardar los cánones
de arrendamiento de locales perteneciente al inmueble ocupado por esa
dependencia nacional; ninguna ley, decreto, ordenanza, reglamento, resolución o
directiva le imponía tal deber; es esta una realidad jurídica tan evidente que
la propia sentencia de mayoría así lo reconoce; pues bien tal premisa no puede
conducir sino a la conclusión de que el encausado, al apropiarse de aquellos
dineros no cometió peculado. Su comportamiento se acomoda más bien al tipo
legal de abuso de confianza en cuanto se apropió de cosa mueble ajena que le
fue entregada a título no traslaticio de dominio, con lo que le asistiría razón
al recurrente en petición de casar la sentencia por errada denominación
jurídica del delito.”
Siguiendo la discusión,
como lo señala el profesor Molina Arrubla[8],
los pronunciamientos de la Sala Penal de la Corte Suprema se debate sobre dos
tesis, una estricta en la que el funcionario debe tener además de la relación
de hecho, se requiere para que se configure el delito de peculado una relación jurídica entre el sujeto y el
objeto; y otra, amplia en la que solo basta la relación material entre el
sujeto y el bien jurídico. Y aunque
parece que la tesis estricta se impusiera por razones constitucionales como lo
señala el mismo profesor Molina[9],
siempre existe una necesidad de discrecionalidad para evitar la impunidad en la
argumentación tanto de la Jurisprudencia, como de la doctrina, y para ello voy
a citar varios ejemplos:
En el fallo de la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia del 15 de Julio de 1982 se dijo lo
siguiente:
“O sea que
se requieren tres condiciones fundamentales para que se tenga que responder
penalmente por la apropiación o aplicación oficial diferente del bien: que el
agente sea un funcionario o empleado público, o como dice el Código Penal
vigente “empleado oficial”, que se le haya entregado un bien en administración
o custodia en razón o con relación a sus funciones y que disponga del de modo
que implique ejercicio, en alguna forma de ellos.
Respecto
de esta última condición hay que decir que no se requiere una disposición del
bien expresamente autorizada por la ley, es decir, una actividad
manifiestamente atribuida al agente como parte de sus funciones, sino que basta
que la disposición esté relacionada en tal forma con la función que aquella no
hubiera sido posible sin esta.”
Obsérvese cómo la Corte,
primero establece como uno de los requisitos fundamentales el deber funcional
de administración, pero luego dice que ese deber no es tan estricto, pues no es
necesario que este expresamente establecido en la Ley, sino que puede estar
relacionado con la función.
El profesor Antonio Cancino
expresa:
“Es cierto
que resulta casi imposible que las funciones de todos los empleados que
constituyen la administración pública puedan estar detalladas de manera minuciosa
por normas o reglamentos; pero lo que si es cierto es que por mandato
constitucional cada empleado oficial debe tener una función fundamental, clara,
dentro de su respectivo ámbito, en forma tal que si bien es cierto que no puede
establecer una tabla absolutamente detallada de lo que debe hacer, por lo menos
sí debe existir claridad tal que permita identificar su función dentro de la
administración. De lo contrario sería imposible saber cuándo existe, por
ejemplo, “usurpación de funciones”, “delitos de responsabilidad”, “exceso en
los deberes”, etc.; y se crearía una verdadera anarquía en la administración,
ya que por costumbres más o menos reiteradas se intercambiarían funciones
caprichosamente.
Si, en un
momento determinado, existe norma que faculta a un superior para asignar
ciertas funciones al inferior, ello no implica que ese superior pueda modificar
la filosofía de esta funcionalidad y desnaturalizarla o desviarla. Siempre
habrá esas posibilidades de extensión, pero, por una parte, la fuente es la
misma ley que autoriza y no el caprichoso costumbrismo, y por la otra, esa
autorización está limitada por un principio de respeto hacia la original
naturaleza de la función.”[10]
El autor citado menciona
que el deber funcional no puede estar irrestrictamente regulado por la Ley, por
lo cual alude a conceptos abstractos como función fundamental o naturaleza de
la función, lo que nos vuelve a trasladar al campo de la discrecionalidad, pues
el juzgador sería quien entraría a decidir en cada caso en concreto qué es la
función fundamental o la naturaleza de la función desempeñada por un empleado
público, por lo que no parece un criterio delimitador de la responsabilidad.
Molina Arrubla, considera
que la disponibilidad jurídica darse de dos formas inmediata, cuando el sujeto
activo tiene materialmente los bienes, o de manera mediata cuando el sujeto activo tiene el poder de ordenar
realizar actos de disposición a quienes los que tienen la administración material
de los bienes[11].
Menciona también que esa disponibilidad jurídica se debe limitar a los deberes
específicos del cargo, y evitar acudir a los deberes generales que terminarían
por producir resultados injustos:
“En
síntesis, es suficiente la capacidad para disponer de los bienes, así sea por
interpuesta persona, siempre y cuando ello aparezca como una consecuencia
directa de la función jurídica desempañada por el agente delictual, para que
pueda predicarse la disponibilidad de los bienes por parte suya. Evidentemente,
lo que se incrimina es el fraude cometido por razón de los deberes propios y no
el fraude por razón de una función pública general, como que, por ejemplo se
correría el peligro, con base en el numeral 20 del artículo 189 de la
Constitución Nacional, según el cual es función y deber del Presidente de la
República, “velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y
caudales públicos y decretar su inversión de acuerdo a las leyes”, el que se
hiciere responsable, de todas las acciones u omisiones punibles en el campo de
los delitos contra el Patrimonio Público, patentizadas por parte de sus
subalternos quienes sí tienen la disponibilidad material, inmediata, sobre
tales bienes.”[12]
Creo que la discusión es
sumamente importante, pues tiene incidencias en varios aspectos de la
responsabilidad penal, entre ellos, la imputación, la autoría y la omisión.
Pero para resumir bien la problemática de acuerdo con todo lo anotado en este
aparte se hace necesario mencionar lo siguiente:
a)
Que se reconoce que debe existir
un deber funcional entre el sujeto activo y el objeto, solo que se advierte que
ese deber no debe encontrarse de manera estricta en la Ley, lo cual no parece
acorde con el artículo 122 de la Constitución Nacional.
b)
Que la teoría compleja de la
disponibilidad jurídica se debate político-criminalmente entre una tesis formal,
es decir, que los deberes deben estar previamente establecidos en una norma, y
una tesis material, donde los deberes pueden derivarse de la relación material
que se configure entre el sujeto y el objeto. Existiendo una tercera opción que
consiste en la combinación de las dos anteriores, y de estas tres posibilidades
parte el núcleo de la discusión, puesto que los efectos diversos de estas tesis
permiten un gran margen de discrecionalidad al juez para ampliar o disminuir la
punibilidad de acuerdo al caso, lo que en todo sentido vulnera los principios de
igualdad y de legalidad que rigen en un Estado Social de Derecho y genera una
serie de decisiones contradictorias entre todos los funcionarios judiciales
comenzando por la misma Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
c)
Igualmente, hasta el momento la
Jurisprudencia y la doctrina analizada parecen dogmáticamente estar ubicadas en
la discusión de las teorías de la autoría como son las del dominio del hecho y
los delitos de infracción al deber, que en todo caso requieren de criterios
correctores como lo es la teoría de la imputación objetiva como bien lo
advierte Roxin.
d)
También se evidencia que el
análisis de la imputación objetiva en las sentencias que han tratado el tema de
la disponibilidad material o jurídica, no ha sido realizado, y por ello, pueden
observarse excesos en la punibilidad de ciertas conductas que han sido
tipificadas discutiblemente en el delito de peculado. Es precisamente esta
omisión, la que redirige el debate a las teorías del dominio del hecho y la de
los delitos de infracción al deber. También se aprecia incluso la utilización
de teorías previas a la imputación objetiva en el ámbito de la causalidad, como
la dominabilidad objetiva del hecho, que por ofrecer criterios difusos y
abstractos fueron superados por la teoría de la imputación objetiva.
Lo cierto es que el tema de
la disponibilidad jurídica o material de los bienes del Estado, por parte de
funcionarios públicos, como uno de los requisitos del peculado por apropiación,
al pasar por el primer estadio de la imputación objetiva como es la creación de
un riesgo jurídicamente desaprobado, se requiere de la existencia de un vínculo
funcional entre el servidor público y el objeto por exigencia del mismo tipo
penal. Pero este vínculo funcional, de
acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la doctrina
antes analizada, puede no estar estrictamente establecido en la ley en sentido
abstracto, y en consecuencia nos enfrentaríamos a vínculos definidos ya no por
la Ley, o por un acto administrativo, sino por la costumbre en derecho
administrativo, las leyes de la experiencia y del hombre medio. Con estos
criterios adicionales de la imputación objetiva queda ampliado el tipo de
peculado, a las reglas de la experiencia, la razón y la lógica, ello parece abrir
ilimitadamente el marco de punición del delito de peculado hacia ámbitos que
inicialmente no se encontraban contemplados.
Por ello, es necesario que
en el delito de peculado, se analice antes de establecer si el riesgo
jurídicamente desaprobado se concretó en el resultado, el criterio del ámbito
de protección de la norma, para excluir eventos no incluidos en el fin de
protección del tipo penal. Una primera corrección que haría este criterio sería
definir las expresiones “por razón u ocasión de sus funciones”, que para este
trabajo “por razón” significa que la función de administrar los bienes se
encuentra asignada desde el inicio al funcionario; y “con ocasión” significa
que la función no se encuentra inicialmente asignada al funcionario, pero fue
transmitida a través de un acto de delegación por parte de un funcionario
competente. Una interpretación diferente de estos dos términos, ampliaría el
marco de punibilidad del delito de peculado vulnerando el principio de
legalidad y sobre todo confundiendo a los ciudadanos comunes que no podrán
comprender qué prohíbe la norma.
Por ello, es más lógico
analizar el delito de peculado cuando se determina si el funcionario tenía o no
la función de administrar los bienes, o si recibió algún tipo de delegación de
dicha función. Si no concurre ninguna de las dos opciones, o no está claro en
la norma o en el acto de delegación que el funcionario tuviese la función de
administrar, pues se descarta la configuración del delito de peculado y debe
buscarse otra figura delictiva para punir la conducta realizada.
Una segunda corrección del
criterio del ámbito de protección de la norma consiste en establecer si existe
o no un deber funcional de administración tutelable por el delito de peculado.
Si no existe una norma clara de la cual se pueda derivar un deber funcional,
sencillamente debe descartarse el delito de peculado, pues la regla general de
la interpretación de normas prohibitivas es que ante cualquier duda en su
interpretación se debe absolver. Ahora bien, si la conducta en todo caso
reviste un delito, pero encuadrable en un tipo más benigno, pues el juzgador
deberá aplicar el tipo más benigno, que puede ser un delito contra el
patrimonio económico.
La tercera corrección que podría plantearse,
sería la de limitar la posición de
garantía que pesa sobre los funcionarios públicos como es la protección, que en
forma general se les asigna, de los bienes de la administración pública,
limitando el deber de protección solo a aquellos actos de disposición sobre
bienes que se encuentren dentro del ámbito de sus funciones más directas. Este
criterio permitiría limitar la pretensión de convertir en autores por comisión
por omisión a todas los funcionarios que por razón de sus funciones deban
controlar y proteger de forma general los recursos públicos, pero que en un
acto de corrupción determinado no tienen el dominio del hecho del
apoderamiento, sino que por su conducta omisiva favorecieron a la producción
del resultado típico. De esta forma, se podría plantear que su conducta de
comisión por omisión se asimilaría a la de un cómplice, pero no a la de un
autor. Esta idea se refuerza si entendemos que a pesar de que un funcionario
como un contralor, un auditor, un interventor tenga la función de control y
vigilancia sobre los recursos públicos, no tiene en estricto sentido la
administración, tenencia o custodia directa sobre los bienes, porque él solo
puede denunciar las irregularidades que realizó quién los administra, es decir,
solo puede denunciar el acto de apoderamiento ya consumado o la disposición ilegal
ya realizada, más no puede disponer o apoderarse directamente de los recursos
pues no tiene esas funciones.
Ahora bien, es necesario
aclarar que el verbo custodiar, implica cuidar o resguardar algo, pero hay que
señalar que se debe entender este aspecto en el peculado de manera restringida
como lo mencionó el profesor Arrubla, porque si bien el Presidente de la
República es la máxima autoridad administrativa y tiene a su cargo la
vigilancia y control de la ejecución del presupuesto general de la Nación, no
es posible que responda por falta de control si se perdieron más de 2 billones
de pesos en las obras de la Calle 26 en Bogotá. En similar situación se encontraría
el Contralor de Bogotá, si teniendo que velar por todos los recursos de la
Capital, tuviera que responder por cada acto de corrupción que se hubiere
presentado durante su periodo como funcionario, y ni qué decir entonces de la
Fiscalía General de la Nación, quién tendría que responder por todos los
peculados realizados y no investigados. Ello sin duda sería la consecuencia de
establecer una posición de garante extrema, que de acuerdo con el tipo penal de
peculado debe ser restringida sólo para aquellas personas que directamente
tengan dentro de sus funciones la administración, tenencia o custodia de los
recursos públicos, partiendo de la base, como lo dicen varios tratadistas que
la tenencia o custodia, ya se encuentran en el verbo administrar, y que
administrar es muy diferente al control posterior que realizan otros
funcionarios de la destinación de los recursos públicos.
En consecuencia, debe
descartarse del ámbito de protección de la norma, el posible peculado de un
servidor que sin concierto previo, y sin tener la función de administrar los
recursos públicos, le pagan por callar, cuando otro se apodera de los mismos,
pues para ello se encuentran los delitos de concusión y cohecho. Por otra
parte, si existe un concierto previo para que se omita el control y vigilancia,
se presentaría un cohecho o una concusión –dependiendo del caso-, y una
complicidad con el peculado, por favorecer el acto de apropiación. Sin embargo,
habría que ver si un cohecho y la complicidad en el peculado podrían concursar
sin afectar el nem bis in ídem.
También se apoya esta idea,
en que la finalidad del peculado busca que la persona que tenga bajo su
administración, tenencia o custodia directa los bienes, no se apropie de ellos
o realice una disposición ilegal de los mismos; pero el delito de peculado no
tiene la finalidad de castigar a quienes no hayan evitado o denunciado actos de
apoderamiento o disposición ilegal ya realizados, y por ello, estos actos se
encuentran inicialmente por fuera del ámbito de protección de la norma que
regula el peculado. Por esta razón
también solo se podría admitir una participación en estos casos, más no una
autoría o una coautoría, por carecer de las calidades exigidas en el tipo
penal, que básicamente son dos: ser funcionario público y tener la
administración, tenencia o custodia de los bienes objeto del delito. Por lo
anterior se plantea a modo de conclusión que al carecer de las dos calidades o
de alguna de ellas, debe descartarse la autoría o coautoría en el delito de
peculado en estos eventos, pero no se descarta una complicidad.
Por último, en el análisis
de la imputación objetiva, se debe determinar que el riesgo jurídicamente desaprobado
se concretó en el resultado. Así las cosas, al no renunciar a la necesidad de
un resultado típico en el delito de peculado, se debe establecer
necesariamente, que el deber funcional incluso vulnerado dolosamente, se haya
concretado en el resultado exigido en el tipo penal. Por ello no es posible
admitir la responsabilidad por el delito de peculado con la sola infracción al
deber, pues esta omisión debe tener una relación directa con la producción del
resultado típico.
Este criterio es
supremamente importante en el delito de peculado en dos aspectos, por una parte
evita que la sola firma en un documento sea la prueba reina de la
responsabilidad penal; y por otra, permite establecer dentro de varias personas
que crearon un riesgo jurídicamente desaprobado, cuál de ellos se concretó en
el resultado.
En relación con el primer
tema, cuando se trabaja el delito de peculado, la mayor cantidad de pruebas que
se obtienen son las documentales, pues la regla general es que la
administración se pronuncie a través de actos administrativos. En este sentido
para disponer de unos recursos se requieren de varios actos administrativos
previos y posteriores donde aparecen firmando varias personas, desde quién crea
la necesidad de contratar, hasta quién termina entregando o transfiriendo los
recursos, hasta la legalización del uso de los mismos y la liquidación de los
contratos. De todas las personas que por alguna razón firman algún acto
administrativo o concepto para que se disponga de un recurso público, además de
establecer si crearon o no un riesgo jurídicamente desaprobado, al firmar algún
documento, se requiere establecer a quiénes se le debe imputar responsabilidad
penal, de acuerdo a sus funciones, pues la sola firma y la condición de
funcionario público, no es suficiente para imputar el resultado típico, pues si
bien, en principio firmar un documento que permite darle apariencia de
legalidad a un acto de corrupción podría configurar una creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado, no siempre este riesgo se concreta en el resultado,
porque siempre se debe constatar qué estaba avalando el funcionario con su firma
y si era competente para ello, lo cual es necesario para determinar si el
riesgo jurídicamente desaprobado se concretó efectivamente en el resultado.
En relación con el segundo
tema, se debe ser muy cuidadoso de no utilizar en este punto las teorías de la
causalidad superadas por la imputación objetiva, pues, se suele cometer el
error de argumentar en favor de que todo lo que confluya a la producción del
resultado, es causa del mismo, y por ello se pervierte la finalidad de la
imputación objetiva, al retomar los planteamientos de la teoría de la
equivalencia de la condiciones, que ya ha sido ampliamente superada en el
derecho penal. Precisamente el criterio de la concreción del riesgo jurídicamente
desaprobado en el resultado, limita aún más la causalidad a través de la
imputación objetiva, pues fue creado para restringir la responsabilidad penal
en eventos donde existe concurrencia de la creación de riesgos jurídicamente
desaprobados por parte de los diferentes intervinientes en el hecho delictivo.
De esta forma, este criterio obliga a los intérpretes a estudiar cuál de los
riesgos jurídicamente desaprobados que fueron creados al mismo tiempo por
varias personas en un mismo hecho delictivo, se concretó en el resultado, evitando
la imputación penal a todos, por el solo hecho de haber creado todos un riesgo.
Otra posibilidad que abre
este criterio de la concreción del riesgo jurídicamente desaprobado en el
resultado, es la de establecer una frontera entre autores y partícipes en un
delito de peculado, porque al analizar la conducta de todos los que
intervinieron en el hecho, el juzgador podrá establecer que a pesar de que algunos
de ellos hayan realizado un aporte al hecho de forma dolosa, la entidad o la
trascendencia del aporte no era suficiente para concretarse en el resultado, y
por ello, debería reconocerle la rebaja del cómplice.
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https://derechopenalempresarialencolombia.blogspot.com.co/2017/09/quien-responde-por-el-delito-de.htmlMayor información:
[1] “La teoría compleja de la disponibilidad jurídica sobre el presupuesto
aceptada pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, incluida la de esta
Sala, implica que no solo el ordenador del gasto puede ser autor de peculado
por apropiación, sino también el titular de la iniciativa en materia de gasto,
y otros funcionarios como por ejemplo el auditor, el revisor fiscal el pagador,
siempre que hubieren tenido el deber de actuar en algún eslabón del acto
complejo y que hubiesen sustituido por su voluntad dolosa los postulados de la
Ley decreto, resolución , reglamento, manual de funciones, procedimientos
institucionalizados no escritos, etc., que contemplen tal deber.” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal
Sentencia del 23 de Septiembre de 2003.
[2] CORTE SUPREMA DE JUSTICA, Sala Penal. Sentencia de 3 de agosto de
1976.
[3] CANCINO MORENO, Antonio. El peculado. Temis.
Bogotá. 1983. Págs. 73-103.
[4] GOMEZ MENDEZ, Alfonso; GOMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Delitos contra la administración pública. Universidad Externado. Tercera Edición. Bogotá. 2008. Págs. 228-237.
[5] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario, que se
encuentra en la siguiente página: http://lema.rae.es/drae/?val=ocasi%C3%B3n, consultada el día 27 de Julio de 2013.
[7] MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario. Delitos contra
la Administración pública. Leyer. Bogotá. 2005. Págs. 91-95.
[9] Ob. Cit. Pág. 95 al señalar: “el artículo 122 de la
Carta Fundamental señala que en Colombia no habrá ningún empleo que no tenga
funciones detalladas en la ley o reglamento, tácitamente está indicando que
sólo una relación funcional estricta permite estructurar el tipo penal en
comento.”
